现代法治的本质在于防止国家权力侵害个人权利
司 会 “法治国家”、“市民社会”等概念不仅在中国，而且在全世界范围内也引起了广泛的讨论。以2009年开始中国提前介入全球治理的新时代为背景，从中国与世界对话的角度来看，结合具体的国家制度，还有超越国界的市民互动关系，究竟应该如何理解“法治”、“法治国家”这些概念?
江 平 我觉得我们现在所讲的法治国家概念是从西方传播而来的，因为我们儒家社会中没有现在所讲的法治国家，所谓的法家里面体现出的思想也不是我们现在所讲的法治国家的思想。如何理解法治国家概念，是应该跟市民社会紧密联系的，因为市民社会在某种意义上可以说是法治国家的基础或者是灵魂。正是在这样的一个市民社会里，才能产生出法治精神。
我理解的法治国家应当包含三个要素：第一个是社会自治的思想，也即国家要尽量减少干预或者尽量减少不必要的干预。第二个要素就是民营经济。如果我们现在还是国家垄断、国营企业垄断，也就谈不上市民社会了。市民社会必须要有足够强大的民营经济作为依托，也就叫做经济的多元化，不能只有一种所有制经济，而必须是多元的。第三个要素，我觉得也是一个法治国家所必须要求的，那就是要有一个比较强大的中产阶级，也即贫富不要太悬殊，社会整体比较公正。
中国从现在情况来看，这三个前提条件都不存在，或者说不很充分。首先，国家干预在当下一段时间内又加强了，特别是在金融危机之后更加明显，包括对于山西一些民营企业的干预，在这样的情况下国家杠杆的作用就非常明显。其次，在现在看来，民营经济似乎也是呈现倒退的趋势，因为许多地方民营经济的发展受到了明显的挫折。虽然国家政策没有改变，但是实际上的做法使人感觉到，民营企业家自身也感觉到，现在的经济环境是越来越差;至于有一个强大的或者比较有力量的中产阶级，我觉得在中国是远远没有实现的，因为我们的社会两极分化还相当严重，富者越来越富，贫者越来越贫，这个趋势还没有得到真正的遏制。所以，总的来说，市民社会和法治国家之间应该有极其密切的关系。市民社会是法治国家的经济基础，法治国家是上层建筑。当经济基础没有充分变化的时候，上层建筑的一些目标和要求就很难完全实现。
季卫东 江老师对现代法治国家的概念的表述非常到位。因为在一个市民社会比较成熟的地方，政府不仅要求一般民众守法，而且自己也率先严格遵循法律和执行法律。也就是说，国家权力本身也要受到法律的限制，不容许“法自上而犯之”，这才是现代法治秩序的真谛。当然，所有市民也都必须具备守法精神。在一定意义上，法的支配意味着法律君临全国――工农商学兵，东西南北中，所有行为都以法律为准绳。
除此之外，现代法治国家还特别注重不同利益集团之间关系的协调，尽量达到多数派与少数派、强势群体与弱势群体的均衡，在制度上都是地位平等的、他们的表达和利益诉求作为权利得到保障。(江平教授插话：包括中产阶级参与政治!)对，对，这里很重要的是市民参与政治，参与公共事务的决定，参与立法，按照少数服从多数的原则来达成具有强制力的共识。其前提是以社会契约来缔结法律共同体的思想。用卢梭的话来说，在承认的基础上实现“对国家的自发服从”。另一方面，少数或者个人的异议也应得到尊重，可以通过司法渠道寻求救济。为了保证这一点，需要确立司法独立的原则，需要提高执行和运用法律的透明度，需要通过各种方式实现公平。
法治可以有不同的制度设计：有的更强调成文规则，因而是立法本位的，与民主政治生活密切相连;有的更强调审判机构，因而是司法本位的，与个人自由保障的理念密切相连;有的更强调治理效率，因而是行政本位的，与再分配和社会福利的倾向密切相连。但无论如何，基于保障个人自由的理念，基于市民社会自治的需要，运用国家权力的行为都必须受到法律规则的束缚，这是任何一种制度设计的共同的前提。
关于法治国家的构想与不同类型的科层制
司 会 刚才江老师提到，中国社会尤其是儒家文化的语境并没有法治国家的传统。但在源远流长的中华法律思想和制度中，法家等提出的法治思想也是不容忽视的。那么，法家式的法治思想与现代法治国家的观念之间存在什么样的相同之处以及不同?
江 平 我觉得我们所讲的法家的思想，有两个重要的基础。一是法家学说是作为管理社会的模式或者形态出现的，采取的是官方立场。对于法治的理解，究竟是站在国家层面还是站在社会层面，其内容、其
结论势必有所区别。统治阶级与被统治阶级、官员与市民，他们之间对法治的理解肯定是很不一样的。法家的法治思想都是从统治者的角度来谈问题，不管权术势也好，严刑峻罚也好，都是如此。二是法家学说采取了极端实证主义的法律观，只谈赏罚，不谈更高尚的价值追求，不注重制度的反思理性。这样的偏颇在今天依然存在。我们一直只采用“法制”的说法，就反映了极端实证主义法学观的影响。为什么忌讳“法治”这个表述?现在我们提出法治的口号，其中已经包含了一种理念上的变化。因为“法治”的概念内容必然包含人权的思想、民主的思想、自由的思想等等。这是过去所没有的，也是法家式法治思想所没有的。法律制度可以有好坏的区别，也就是说有善法和恶法的区别，要排除恶法就要树立一个更高层次的价值规范。当我们使用“法治国家”这个词的时候，我觉得我们指的是一种理念，是要建立一个好的法律体系、一个文明的法治国家。但法家的思想却没有这样的法治理念，只是在专制社会中追求一种更有效的治国工具而已。
季卫东 这里涉及rule by law 与rule of law之间的差异。法家学说仅仅从统治者的工具的角度来理解法律的本质。但现代法治国家的观念则把法律看成基于市民社会的共识的一种妥当的结构，于是有宪政的制度安排。与此同时，法律也被认为是市民之间形成和维护那种有序化自由或者公平关系的度量衡，以明确的权利为基本尺度。法律还被认为是不同利益集团之间进行博弈和妥协的前提条件，或者在陌生人社会中确立信赖的基础，因而它必须首尾一贯，具有客观性和中立性。那么这两种不同的法治观之间，是否存在对话、沟通乃至转化的契机呢?也就是说，在法家式的法治思想里，能不能找到某些与现代法治思想灵犀相通的对接点。我想到的是科层制，是官僚国家的法制化倾向。
在西欧和日本，现代法治国家的建构是在从封建制到科层制或者说官僚机构的变化过程中实现的。在这里，国家很容易被理解为权力的独占者以及“公民”集体行使权力进行政治决策和执行决策的机构。这是一种中立的、形式化的国家观。在马克斯·韦伯的理论框架里，形式合理化的行政程序就是法治国家运作的基本形态。当然，英美的思想状况和制度演变的路径有所不同。例如戴维·休谟更强调历史传承在国家正统性中的意义，埃德蒙·伯克甚至提倡善治的“世袭原理”。在制度层面，遵循先例机制起了主导作用，审判权成为法治国家运作的轴心。但是，从把握中国的角度来看，欧洲大陆的科层制与法治国家之间
的关系特别值得注意。
马克斯·韦伯主要从科层制的视角来考察法治国家。他认为，官僚机构的运作离不开法律规则，所以官僚国家的法制化具有必然性。但是，在实质上和形式上，法律体系是合理的还是不合理的，影响到官僚国家的效率和正当性，也影响到产业市场经济的发展。在某种意义上也可以说，韦伯是把形式合理性作为评价法治国家的基本标准的。在他看来，中国虽然早就存在官僚机构，但受到父权家长制的影响，始终停留在实质性的、非理性的阶段，未能发展出一套形式合理化的法律和审判制度，也就无所谓现代法治国家的基础可言。但毕竟法制的现代化是从打破封建制的身份枷锁、建立具有阶层流动性的官僚机构开始的，中国特殊的问题状况仍然是非常值得琢磨的。关于法治国家与科层制的关系，请问江老师有什么高见?
“英国问题”、“中国问题”以及职业法律家群体
江 平 你说的官僚机构，应该是个很重要的问题。马克思的国家与法的理论，曾经对这个问题作过深入的分析。我记得我在苏联学习的时候，当时提到“打碎国家机器”的问题，一个重要的理由就是大陆法国家存在强大的旧的国家机器，所以革命必须把旧的国家机器打碎才能建立新的国家。恩格斯曾经有一个论断，是把英美国家排除在外的。他认为在英美国家没有形成一个强大的官僚体系，因此可以作为例外，不打碎既有的国家机器。但是后来恩格斯的谈话又有所变化了，说英美也不例外了。这说明他在考虑不同国家的社会变迁时，注意到了不同的资本主义国家并不是采取同样的模式这一情况。
季卫东 江老师刚才提到的这个“英国问题”是一个非常好的视角。从英国问题入手，我们可以看到韦伯关于形式合理性的命题是有局限性的，对法治国家的结构、功能以及涵意也会有新的认识。
除了“英国问题”之外，其实还存在一个“中国问题”。从生产关系来看，中国具备产生资本主义体制的温床，但结果却并非如此，为什么?这是韦伯之问。从社会结构上来看，中国具备树立法治国家的客观条件，但结果却并非如此，为什么?这是罗伯特·昂格尔之问。这就是具有世界性历史意义的中国问题。在我看来，中国问题的最有趣之处是经验的自反性。例如中国的官僚机构看起来很强权，其实却很脆弱;看起来是等级森严的，其实却网络纵横;看起来以强制为特征，其实却建立在具体的交换或契约关系之上，
