二、判断苏丹是否“充分合作”缺乏国际法上的标准
从目前的情况看,国际刑事法院要求苏丹履行“充分合作”义务的主要法律依据是联合国安理会1593
号决议第二段———“苏丹政府和达尔富尔冲突各方应当与国际刑事法院充分合作(cooperate fully)”。②那
么如何才称得上“充分合作”呢?
有学者早在联合国安理会向国际刑事法院移交达尔富尔情势之前便指出,在司法合作的问题上联合
国安理会可能会采取三种模式: (1)不规定各国与国际刑事法院合作的方式,这就意味着《罗马规约》中约
束缔约国的合作方式将得到适用,同时也意味着苏丹等非《罗马规约》缔约方的国家没有与国际刑事法院
合作的义务; (2)要求非《罗马规约》缔约方的国家按照《罗马规约》的要求履行合作义务; (3)为非《罗马
规约》缔约方的国家单独规定与国际刑事法院合作的义务。[3]但是,笔者认为安理会实际上并未采取上述
三种模式中的任何一种,而仅仅规定了“充分合作”这一模糊概念。通过研究讨论1593号决议的会议记
录,笔者发现这些辅助材料也无法解释何为“充分合作”。③
对比移交达尔富尔情势的1593号决议和建立前南刑事法庭的827号决议,可以看出两点明显不同:
(1)在827号决议中,联合国安理会要求各国必须按照《前南刑事法庭规约》第9条和第29条规定的具体
方式,履行“充分合作”的义务;而1593号决议则仅规定了“充分合作”。(2)827号决议要求各国采取各
自国内法允许的必要方式保证配合前南刑事法庭的要求;而1593号决议则对国内法的问题只字未提。④
笔者认为,这样的区别可以看出联合国安理会实际上对国际刑事法院调查达尔富尔情势的支持力度是远
远不够的,而这种支持的不足恰好在法律上给了苏丹可乘之机。
从有利于国际刑事法院的角度解释,“充分合作”可以理解为无条件的配合国际刑事法院的任何要
求。然而“无条件”又与《罗马规约》第九部分“国际合作和司法协助”的规定不相符合,因为该部分中包
含了一些可以拒绝合作的例外情形。⑤即在国际刑事法院的制度体系中,履行合作义务是有例外情况的。
所以,与国际刑事法院“充分合作”不能理解为“无条件”合作。
既然如此,就说明国际刑事法院的合作制度存在一定的灵活性。但是这种灵活性应如何把握?是否
可以将采取了国内法允许的必要措施,视为衡量“充分合作”的标准呢?从传统国际法的理论来看,国内 45
李 尚,等:试论国际刑事法院要求苏丹合作执行巴希尔逮捕令的法律基础 ①
② ③ ④ ⑤
Rules ofProcedure and Evidence of the InternationalCriminalTribunal for the formerYugoslavia, Rules, Rule 108bis, http: //www. icty.
org/x/file/Lega%l 20Library/Rules_procedure_evidence/IT032_Rev43_en. pd,f 2009. 11. 25.
该段的英文原文为“Decides that theGovernment ofSudan and allotherparties to the conflict inDarfur, shall cooperate fullywith and pro-
vide any necessary assistance to theCourtand theProsecutorpursuant to this resolution and, while recognizing thatStatesnotparty to theRome Statute
have no obligation under the Statute, urges allStates and concerned regional and other international organizations to cooperate fully”.
S/PV. 5158 http: //daccess-dds-ny. un. org/doc/UNDOC/PRO/N05 /292 /47 /PDF/N0529247. pd?f OpenElement2009. 11. 25.
S/RES/1593 (2005), S/RES/827 (1993).
Rome Statute of the InternationalCriminalCourt, Part IX.法的规定不能成为不履行国际法义务的原因。①国内法的规定往往在划定国家承担的刑事司法合作义务
的范围上发挥巨大作用,但是,在国际刑事司法合作的领域,情况却有些特殊。在国际刑法方面的条约中,
总是要求缔约国按照条约义务完善其国内法,例如《罗马规约》就在其第88条中明确规定:“缔约国应当
保证其国内法中存在各种程序,从而能够进行本部分(即第九部分)规定的各种合作”②。因而, 1593号决
议没有提到国内法措施,对于非《罗马规约》缔约方的国家来说是一个很大的漏洞,给它们提供了利用自
己国内法的空间和可能性。
“充分合作”的标准不明带来的直接影响是巨大的。根据《公民权利与政治权利国际公约》的规定,任
何个人不得被随意逮捕或拘留,即只有经过法定程序才能剥夺个人的自由。③而这种程序至少应当具备
法律基础,同时具有可预见性。[4]那么在“充分合作”的标准模糊的情况下,无法认定苏丹与国际刑事法院
合作的义务是否包括逮捕其在任的国家元首。如果苏丹通过国内立法确认其在任的国家元首享有绝对刑
事豁免权,那么巴希尔在苏丹被逮捕便没有足够的法律基础。总之,由于“充分合作”的标准不明确,苏丹
政府逮捕巴希尔是没有足够法律基础的。
三、联合国安理会1593号决议在起诉上的差别待遇造成的隐患
除了没有明确“充分合作”的具体标准,联合国安理会1593号决议还有一个重大问题便是在起诉上
实行差别待遇。该决议的第六段规定:“没有加入《国际刑事法院罗马规约》的苏丹境外派遣国的国民、现
任或前任官员或人员因安理会或非洲联盟在苏丹建立或授权的行动而产生的或与其相关的
所有被控行为
或不行为皆应由该派遣国对其实施专属管辖权,除非该派遣国已明确放弃此种专属管辖权。”④为何安理
会授予除苏丹外的其他非《罗马规约》缔约方的国家对自己国民享有专属管辖权,而单单不授予苏丹这种
专属管辖权呢?这主要是未参加《罗马规约》的美国发挥了巨大作用。这种起诉上的差别待遇是美国在
讨论中提出的一项条件,如果不得到满足,美国将会行使安理会常任理事国的否决权。美国常驻联合国代
表就公开表示:“此项决议明确的保护了美国公民,使任何支持苏丹行动的美国人不会因为这项决议而收
到调查和起诉。”
那么这种起诉上的差别待遇是否为《罗马规约》所允许呢?在联合国安理会1593号决议的序言中,
提到了《罗马规约》的第16条和第98条。根据这两个条文,在某些情况下国际刑事法院可以在起诉或合
作方面实行差别待遇。其中第16条规定:“如果安全理事会根据《联合国宪章》第七章通过决议,向本法
院提出要求,在其后12个月内,本法院不得根据本规约开始或进行调查或起诉;安全理事会可以根据同样
条件延长该项请求。”可见,如果联合国安理会依据此条要求国际刑事法院在起诉上采取差别待遇,必须
每12个月提出一次请求,而1593号决议却完全没有类似的规定。
《罗马规约》第98条规定:“(一)如果被请求国执行本法院的一项移交或协助请求,该国将违背对第
三国的个人或财产的国家或外交豁免权所承担的国际法义务,则本法院不得提出该项请求,除非本法院能
够首先取得该第三国的合作,由该第三国放弃豁免权。(二)如果被请求国执行本法院的一项移交请求,
该国将违背依国际协定承担的义务,而根据这些义务,向本法院移交人员须得到该人派遣国的同意,则本
法院不得提出该项移交请求,除非本法院能够首先取得该人派遣国的合作,由该派遣国同意移交。”可见,
在特定情况下,合作义务的履行是可以有差别的,并且这种差别是长期的,不必由安理会定期提出请求,但
是这种差别并不适用于起诉。
通过以上论述,不难看出联合国安理会在起诉上实行的差别待遇是《罗马规约》中所没有规定的。从
理论上分析,联合国安理会通过1593号决议移交的情势已经受到了苏丹达尔富尔这一地域限制,而在这
种地域限制之下,又根据行为人的国籍规定了起诉的差别待遇。苏丹完全可以以此为理由进行抗辩,认为 46
第31卷第6期 襄樊学院学报
2010年第6期 ① ② ③ ④
TheVienna Conventions on the Law ofTreaties, Article 27.
该条款的英文原文为“StatesParties shall ensure that there are procedures available under theirnational law for allof the forms of coopera- tion which are specified under thisPart.”
The InternationalCovenant on Civil and PoliticalRights, Article 9.
http: //www. un. org/chinese/aboutun/prinorgs/sc/sres/05 /s1593. htm 2009. 11. 25
国际刑事法院不应接受联合国安理会移交的包含明显差别待遇的情势。
在前南刑事法庭的审判实践中,已经支持了禁止这种差别待遇的观点。例如在“^ELEBICICase”的上
诉审中,法官就认为:“规约第21条确定了?国际法庭前人人平等?的原则……这一原则意味着禁止以民
族、肤色、宗教信仰、观点、国籍或者种族等原因实施差别待遇的法律得到适用。”①
由此可见,在起诉上实行差别待遇的联合国安理会1593号决议本身的法律地位便是值得质疑的。苏
丹可以以此为理由拒绝接受国际刑事法院的管辖,并且不承担任何合作义务。 四、国际刑事法院对苏丹适用《罗马规约》中合作制度的前景分析
通过上文的论述,已经可以看出国际刑事法院要求苏丹合作执行巴希尔逮捕令并没有坚实的法律基
础。那么,如果国际刑事法院坚持对苏丹适用《罗马规约》第九部分关于“国际合作和司法协助”的有关规
定,会遇到何种障碍呢?
首先,《罗马规约》第89条第1款规定:“缔约国应依照本编规定及其国内法所定程序,执行逮捕并移
交的请求。”这就意味着苏丹如果要执行巴希尔逮捕令就必须依照其国内法的程序。而上文已经论证过,
苏丹完全可以利用这一点,不执行巴希尔逮捕令。 其次,《罗马规约》第91条第2款第3项规定:“被请求国的移交程序所要求的一切必要文件、声明或
资料,但这些要求不得比该国根据同其他国家订立的条约或安排而适用于引渡请求的条件更为苛刻,而且
考虑到本法院的特殊性质,应在可能的情况下减少这些要求。”可见,国际刑事法院如果要求苏丹合作执
行巴希尔的逮捕令,就必须提供充足的证据。虽然对于证据的要求不得比苏丹根据同其他国家订立的条
约或安排而适用于引渡请求的条件更为苛刻,但是这种规定还是不明确的,苏丹完全可能在证据的要求上
与国际刑事法院产生分歧。同时,这里仍然涉及苏丹国内法的问题,即能否以苏丹国内法的标准来判断证
