浅议异议股东股份回购请求权的法律适用
2013-09-26 17:05 来源：李运保律师 0
【内容摘要】新《公司法》第75条规定，在公司发生基础性重大变化时，赋予异议股东一项权利，使异议股东有权要求公司以合理价格收购其股份，从而退出公司，此谓“异议股东股份回购请求权”。《公司法》通过第75条的规定引入该项制度，但仅仅对异议股东股权回购的情形作了规定，对于行使程序、价格确定等却语焉不详。本文尝试从司法实践的角度，对异议股东股份回购请求权的法律适用提出一些看法和建议。
【关键词】异议股东 股份回购 请求权 有限责任公司 一、异议股东股份回购请求权的概述 （一）概念
异议股东股份回购请求权，通常指当公司发生重大资产或结构变动等影响股东利益的实质性变更时，持不同意见的股东所享有的要求公司依当时的公正价格收买其持有的股份（股权），从而退出公司的权利。 股份回购包括有限责任公司的股份回购，也包括股份有限公司的股份回购。本文是以有限责任公司的异议股东股份回购请求权为切入点展开的分析。
公司作为独立的经济主体，为实现决策和经营的效力，必须通过合理的决策机制进行决策。根据资本多数决原则，小股东有义务遵守经过决策上升为公司意志的大股东决议，但是，如果某些经过决策上升为公司意志的大股东决议严重损害小股东的利益，使小股东对公司的期待利益落空，则公司也有义务以合理的价格收购对公司此种决议持异议的小股东的股份。
（二）异议股东股份回购请求权的制度价值
异议股东股份回购请求权作为一种多数人对尊重少数人的尊严和平等的承诺，是股东基于股东资格而享有的特殊股东权，因此具有区别于其他权利的特殊属性：
1、异议股东股份回购请求权是自益权。该权利是异议股东要求公司按照公平价格购买其股权的权利，以维护异议股东自身的利益，所以理应属自益权。
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2、异议股东股份回购请求权是固有权。即未经股东同意不得以章程或股东会多数决予以限制剥夺的权利。该权利就是为了克服资本多数决的缺陷而设计的，因而属固有权无疑。
3、异议股东股份回购请求权在有限责任公司中是单独股东权。不论持股数额多少，任意单独股东均可行使的权利。根据现行《公司法》75条可知，任意股东均有此权利，所以属于单独股东权。
赋予异议股东股份回购请求权，具有重大制度价值：
首先，在一定程度上均衡了大股东和中小股东之间的利益要求。经济的发展必然要求更具有优势的规模化经营，公司根据大股东的决议所采取的决策可能会偏离或者威胁中小股东的利益追求，在这种情况下通过以合理价格回购异议股东的股份，不仅保障了异议股东的利益，也使公司的决策能够顺利进行。
其次，有助于弥补异议股东由于期望落空所带来的利益损失。赋予公司以合理价格回购异议股东股份的法定义务，不仅能够制约大股东的对该权利的滥用，而且能够有效补偿小股东可能受到的侵害。
最后，能够节省解决争议的成本，符合收益法则的要求。股份回购请求权较之直接赋予异议股东撤销公司的诉讼权利，有明显的效率和成本优势，异议股东不必经历漫长的诉讼过程和承担高昂的诉讼费用就有可能摆脱利益受损的状况，这也有利于公司的稳定和整个社会经济的健康有序的发展。
二、异议股东股份回购请求权的主体资格、行使条件与适用程序 对于异议股东回购请求权的适用主体，其他各国适用的公司类型不一。韩国只适用于上市公司，而德国只适用于股份有限公司。我国新《公司法》分别在第75条、第143条规定了有限责任公司的股份回购请求权和股份有限公司的股份回购请求权。我国对有限责任公司异议股东股份回购请求权的保护，不仅体现了有限责任公司人合性的理性要求，也体现了对于中小股东的理性关怀。
（一）有关主体资格的几个问题
我国新《公司法》第75条规定异议股东股份回购请求权的行使主体是“对股东会决议投反对票的股东“，即异议股东，对股东的持股比例并无限制，任意持股比例的股东均可行使回购请求权。实践中，股东存在下列情形，是否享有该项权利，尚需进一步讨论：
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1、出资存在瑕疵的股东是否具有股份回购请求权。异议股东股份回购请求权属于股东权利之一种，其存在与否取决于股东资格的有无。所以出资存在瑕疵的股东是否享有该权利实际上取决于出资瑕疵股东是否构成否定股东资格的理由。我国对股东出资和股东身份之间的关系并没有明确的规定，但按照新《公司法》的规定，股东出资瑕疵并不必然否定股东资格，只会导致相应的法律责任，如《公司法》第28条规定的出资填补责任的规定。因此笔者认为，在司法解释没有明确规定的情况下，对于出资瑕疵的股东应赋予其异议股东股份回购请求权，但要实际行使股份回购权前，必须首先承担法律规定的各种责任，达到资本充实的状态，剔除出资上的瑕疵。
2、缺席股东会的股东是否具有股份回购请求权。股东未出席股东大会的情形有三种：一是未给予会议通知；二是收到会议通知，但被不当拒绝出席股东会；三是收到会议通知，但未参加会议。前两种情形下，股东会议存在程序瑕疵，股东享有股份回购请求权，应不存在疑问。对于第三种情形，即放弃出席股东会的股东是否享有该项权利呢？法律对此并无规定，理论界存在两种观点：一是股东仍然可以成为适格的主体。理由是缺席股东不同于出席股东未提出异议者，股东未出席会议，只是放弃了表决权的行使，但并不意味着股东会决议与缺席股东毫无关系。事实上，股东会决议作出后，对出席股东和缺席股东均发生效力，缺席股东对决议存在法意，因此缺席股东应享有股份回购请求权。另一种观点认为,根据《公司法》第75条规定，在股东会决议上投反对票的股东才享有回购请求权，缺席股东、弃权股东以及投赞成的股东均不享有回购请求权。对此笔者认为，出席会议的股东投弃权票或赞成票，当然不再享有股权回购请求权，这一点并无争议。对于缺席股东，当公司在召开会议前，就决议事项，特别是涉及股权回购请求权的部分通知了该股东，但该股东仍然缺席会议，应视为弃权；而如果公司就涉及回购请求权的事项未告知股东，股东对此并不知情，在此情况下按照第一种意见处理，似乎更为妥当。
3、是否只有在召开股东会，并对决议投反对票才能享有回购请求权。按照《公司法》75条的文意解释，当出现三种之任一情形，在股东会会议上投反对票的股东享有回购请求权。问题上，公司不召开股东会怎么办？例如，公司以实际行为不分配利润，公司以实际行为转让公司主要财产？异议股东是否需要提议
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召开临时股东会对此表决，并在表决上投反对票才能享有回购请求权？我国《公司法》第75条引入异议股东的股份回购请求权，对于具体适用的情形规定如下：（1）公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的；（2）公司合并、分立、转让主要财产的；（3）公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。异议股东股份回购请求权适用的情势，各国规定各异，我国新《公司法》规定了上述三种股权回购的条件，其中后两种行使条件，简单明晰，实践中较易判断和把握，在此不再论述。但对于世界上其他国家和地区公司立法中没有的、颇具中国特色的第一项规则，实践中如何理解与适用呢？
1、公司连续5年不向股东分配利润。本规定的“连续5年”，应当是持续的，不间断的5年。这一点争议不大，但对于“不向股东分配利润”实践中存在争议，一种观点认为不向股东分配利润仅指事实上未分配任何利润的情形，另一种意见认为还应包括未按照章程约定或者公司法规定的比例分配利润的情形。笔者个人认为，《公司法》对于异议股东股份回购请求权规定的宗旨，是为了在出现股东压迫的情况下给予中小股东以退出公司的救济方式，从而平衡公司与股东之间的利益关系。但公司不按照章程规定分配利润时，股东除了通知召集临时股东会救济自己的权利外，并无其他有效救济途径。而由于持股比例的原因，即使召开临时股东会，也难以形成对中小股东有利的决议。因此，法律赋予中小股东的股份回购请求权在适用情形下不妨作宽泛解释。
2、公司连续5年盈利，并且符合本法规定的分配利润条件。公司分配利润的条件，可分为实体条件和程序条件。公司利润分配的实体条件是有盈利，即所谓的“无盈不分”。公司利润分配的程序条件，依照《公司法》规定的基本规则为“董事会提出利润分配方案（第47条第5项）股东会审议批准该方案（第38条第6项提取法定盈余公积金（第167条第1款）提取任意公积金（第167条第3款）利润分配（按照第35条的规定分配）。笔者认为，仅以符合公司分配的实质要件，即连续5年盈利即可，而不必强求公司完成上述利润分配所有程序。因为股东一旦完成上述利润分配程序，股东的利润分配请求权即可以直接转化为实际的给付请求权，股东可以直接提起给付之诉，而不能再要求回购股权。
（三）适用程序
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