款 元。对2003年7月 日,即《备忘录》 以前的工程进度款支付情况，当事人无争议。
另查明,《备忘录》约定甲公司应保证乙公司日作业时间为15小时,每日7时至22时能正常施工。 但每日19时后,案外原因“某工程”A、B栋不能施工。 2003年11月 日停电,经监理方核准工期顺延1天。
一审法院认为：本案系建筑工程工期延误形成的违约之诉。争议焦点集中反映为：双方当事人先后订立的三份合同的各自效力；甲公司是否构成肢解发包而导致合同约定的工期无效；案外人施工是否存在工期延误而致使整体工期延误；乙公司主张的其它免责条件是否成就。现分述如下：
一、当事人先后订立三份合同的各自效力。
我国民法通则和合同法赋予当事人依法变更和补充合同的基本权利,而建筑法和招投标法为加强对建筑市场的行政监管,对当事人变更建设工程合同的行为做出了限制或禁止性规定,即当事人不得另行订立与备案的中标合同实质性内容不一致的合同。根据《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定,当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，一是应以备案的中标合同作为结算工程价款的根据,但并不简单确认或否定合同效力；二是所谓“实质性内容不一致”仅指工程价款,质量和工期的实质性变更,除此之外的价款支付方式，违约责任标准乃至垫资承包等非实质性的补充或变更,当事人有权自行约定； 三是备案登记并非合同生效的必要条件,以保
障当事人变更、补充合同的缔约权利,尽量维护合同效力。就本案而言, 双方于2002年8月 日订立的《建筑工程施工合同》是经备案登记的中标合同，当属有效。同年9月 日订立的《补充合同》除工程价款由固定价结算改为依定额结算外,无实质性变更。双方在 年7月 日签署《备忘录》时,原定工期事实上已不能履行必然重新约定工期，该《备忘录》不构成对《备案合同》的实质性变更。双方当事人先后订立的三份合同除《补充合同》对工程价款有实质性变更,依法应按《备案合同》结算外,不存在其他无效情形。根据建筑工程的工期对当事人的利益影响重大这一本质属性,特别是《备案合同》 对违约责任未作明确约定的情况下,当事人有权遵循私权自治和合同自由原则,经平等协商,对合同的违约责任另作补充或变更性的新约定。而《备忘录》中“因承包方原因延误工期,每日罚款40,000元”的违约金条款是当事人的真实意思表示,不违反法律禁止性规定,乙公司对其本身的定义、效力及标准也未持抗辩和异议,该条款对当事人具有约束力。乙公司辩称《备忘录》未备案登记而无效的观点与法无据,不能成立。
二、甲公司是否构成肢解发包而致使合同约定的工期无效。 我国合同法、建筑法和招投标法为保证建设工程的质量,禁止肢解工程，并将其标的定义为“应当由一个施工单位完成的建筑工程”。乙公司对合同项目下的建筑工程实行总承包正是有权分包工程的总承包人而非无权再分包施工内容而非应当由一个承包人完成的建筑工程。本案十一家案外人施工的项目均为可由发包人直接发包或由总承包人分包的专业性或辅助性工程,并非建筑工程的主体结构和关键
性工作,不属法律定义的肢解范畴。直至2003年4 月,离《备案合同》约定的工期仅剩四个月时,乙公司作为总承包人对上述分项工程仍未编制工程预算或作施工安排。甲公司作为建设方为保证工程质量和进度,有权与乙公司协商并推荐或指定施工人,乙公司有权拒绝。但乙公司不仅放弃自己施工或分包施工的权利,且通过订立配合协议的形式,明确了自己对案外人施工进行统一组织,指挥和管理的权利,尤其，承受了对分项施工的质量和工期统一负责的合同义务。而配合协议除工程款由甲公司直接向案外人结算外, 其他内容与分包合同并无实质区别。建设工程实践中,当事人通过合同行为将主体结构和关键性工作以外的专业性或辅助性项目,由发包方指定第三人施工并直接结算工程价款，二而分项施工的质量和工期由总承包人统一管理和负责的现象并不鲜见,更不为法律所禁止。据此,乙公司以甲公司肢解发包为由,否定合同约定的工期对其具有的法律约束力与理不通，与法不符，不能采纳。
三、案外人施工是否存在工期延误而致使整体工期延误。 本案的分项工程虽由甲公司指定施工人但不构成法律禁止的肢解发包,乙公司通过合同行为,明确界定了其与甲公司、案外施工人三者之间的权利与义务,对分项工程的质量和工期负有不可推卸的法律责任。即使案外施工人工期延误,乙公司应向甲公司承担连带责任,甲公司若有过错,也应承担相应责任。但乙公司无证据证明十一家案外施工人施工的项目存在工期延误,本院依其申请调查的证据反而证实十一项分项工程的施工均不存在工期延误的责任与过错,乙公司辩称分项施工延误工期其应免贵的观点缺乏事实和法律依据,不能支
持。
四、乙公司主张的其他免责条件是否成就。
双方当事人对《备忘录》以前的工程进度款支付无争议。《备忘录》约定乙公司完成月计划进度,甲公司每月5日前另付工程周转金500，000元。甲公司虽有部分周转金未于每月5目前支付,但按月均已足额, 且有部分已提前支付,而乙公司并未完成月计划进度,甲公司不构成违约付款；该工程施工过程中虽有设计变更,但设计人审定其总工作量减少,不影响工期；2003年国庆节假期禁止进出建筑材料和建筑垃圾,但乙公司既未合理调整施工对策,也未向甲公司或监理方申请顺延工期。故乙公司的上述三项免责理由不成立。依《备忘录》甲公司应保证乙公司每日作业时间15小时,即从上午7时到晚上22时,但案外原因每晚7时后不能施工,2003年7月 日至2003年 11月 日,以每日3小时计,可顺延工期27天（计算公式: 施工天数135日×每日少施工3小时÷每天15小时工作时=27个工作日)。2003年11月 日停电1天理应扣除。
综上所述,甲公司与乙公司就\某工程\商品房A、B栋的建设施工于2002年8月 日订立的《备案合同》以及2003年7月 日签署的《备忘录》意思表示真实,内容明确,形式完备,不违反法律禁止性规定,且已实际履行,均为有效,应受法律保护。乙公司无正当理由延误工期248天,构成违约,应向甲公司承担每日 40,000元的违约责任。据此,依照《中华人民共和国合同法〉 第八条、第一百零七条、第一百一十四条第一款,<中华人民 共和国建筑法》第十五条以及《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百二十八条的规定,判决：1、被告乙
