普遍性排斥了对个殊性的考虑，明确性限制了法律的容量和适用的边际，强制性消解了社会生活过程中必要妥协的意义，稳定性则凸显了法律与现实之间的距离。 第三，以“三权分立”为基础的司法独立只是政治建构中的一种假想。从原理看，司法独立的理论“有违国家主权原则”，〔18〕因为司法是一种政治装置，是国家政权的附属物。〔19〕从实践看，西方国家的司法从来都没有摆脱过政治势力的实质性影响，司法过程中潜含着政治意识形态的作用，〔20〕法院的判决与政治意识形态具有不同程度的关联，司法人员的遴选以及司法组织的构建也在很大程度上决定于政治势力。〔21〕从基本逻辑看，当政治问题司法解决成为西方国家政治制度的一种设置时，司法独立于政治的基础就已经从根本上发生了动摇。〔22〕至于自由主义法治理论对法官独立且公正无私、富有睿智卓识等角色特征的描述，更是一种理论虚构。自由主义法治理论中的法官，实际上是一种非人格化的抽象符号，〔23〕“否认身为法官的个人在场”，〔24〕以至于现实主义法学代表人物弗兰克不得不提出“法官是人吗”这一颠覆性的质疑。〔25〕 第四，并不是所有的社会纠纷都通过司法手段解决，原因是：（1）很多社会纠纷并不适于司法手段解决。美国学者考默萨认为在“人数众多，问题复杂”的情况下，司法很难在多种具有不同合理性但又彼此冲突的复杂诉求中寻求恰当的处理方式。〔26〕庞德也很早注意到司法手段自身的局限。〔27〕（2）大量的社会纠纷无需司法手段解决，或者运用其他手段更容易得到解决。即使在美国这样的国家中，在局部地方或某些领域，也存在远离司法的“无需法律的秩序”。〔28〕（3）司法是成本昂贵的解决社会纠纷的手段，从社会资源合理利用的角度看，把解决社会纠纷的任务主要甚至完全委诸司法，并不是理性的选择，至少是不经济的选择。〔29〕 第五，自由主义法治理论对法律实施、特别是司法过程的描述与想象也完全悖离了客观真实。卡多佐对“司法过程的性质”的分析，〔30〕弗兰克对“初审法院”真实状态的揭示，〔31〕波斯纳对“法官如何思考”的论述，〔32〕以及克洛斯对“美国联邦上诉法院的裁判之道”的叙说，〔33〕都表明司法过程决不象“自动售货”那样简单。 最后，自由主义法治理论把人类追求的各种价值或善品充填在法治或法律之中，把法治或法律视同各种价值或善品的象征或替代，同样是一种虚幻的构想。这样的认识忽略了在不同社会条件下、甚至在不同主体的认知中，各种价值或善品的内涵和位序上的差异以及各种价值或善品之间的内在冲突。尽管法治体现着人类社会为追求各种价值或善品所付出的努力，但任何社会的法治都承载不了保证各种价值理想均能很好实现的期待，甚至无法排除“恶法”存在的可能。〔34〕 自由主义法治理论虚幻性的根源产生于三个方面：其一，自由资本主义法治理论回避或忽略了法治的内在矛盾。法治是一个充满内在悖论和矛盾的统一体。〔35〕在法律思想史上，无数思想家和理论家都力图用某些要素和原则对法治应然或实然状态作出确定性的描述和构画。从亚里士多德的两大特征至戴雪的三项原则、富勒的八项原则、菲尼斯的八项原则、罗尔斯的三个准则、拉兹的八项原则、所罗姆的七项原则以及纽曼的三项原则，〔36〕林林总总，不一而足，这些学说和理论虽然从特定的偏好和取向出发概括了法治的某些性状和特征，但都没有能够圆满地描绘出一个具有充分说服力和普适意义的法治形象。究其原因，主要是：在关于法治的要素抑或原则的每一个正面判断或命题下，都真实地存在着与其相悖的另一个判断或命题。自由主义法治理论极为理想化地描述了法治的某些方面特征，而舍弃了现实中与这些特性相悖反的另一些性状的存在，忽略了实践对另一种性状的需求。其二，自由主义法治理论忽视了作为法治运作场域的社会、特别是现代社会的高度复杂性。自由主义法治理论习惯于简单地运用中世纪宗教统治模式诠释或理解法治：〔37〕法律如同宗教义理，蕴含着一切正义或正当性；立法如同宣谕布告，能预见未来，并对未来作出最妥善的安排；法院如同教会，既把持着对教义的权威理解，而且有效地守护着法律运行，冷峻地裁断着人们行为与法律之间的悖合；法官则如同牧
师，披着神圣的黑袍施行法律，审断人们行为的是非，布道般地反复向人们传达关于法律和正义的结论。然而，宗教统治是建立在社会同质性很高和社会关系极为单一的背景之下的，而现代法治所依存的社会、特别是当代社会，已不复具有中世纪万马齐喑、万籁俱寂的高度同质性，现代社会中社会关系的复杂性更是远异于宗教统治下的神与信众以及恩典与救赎关系。因此，自由主义法治理论用宗教统治模式诠释和理解法治，势必会脱离现代法治社会的真实状态。其三，自由主义法治理论的真实意旨并不在于揭示法治客观规律或指引法治具体运作，而在于启导人们建立对法治的信仰。无论是作为资本主义法治创立和形成中的思想动员，还是作为资产阶级强化自身统治正当性的理论支持，自由主义法治理论都需要通过对法治的美化甚而神化，启导人们对法治的崇尚和信仰。这种美化或神化，既不会是对法治应然机理的诚实揭示，更不可能是对法治实然状态的客观描述，尤其不可能正视法治的内在矛盾以及与此相关的法治的局限性。就实质而言，自由主义法治理论不过是思想家和理论家们向人们作出的永远无法兑现的理想承诺。 （二）自由主义法治理论是被现代社会所背弃的理论 自由主义法治理论在19世纪中期最为兴盛，但迄至19世纪晚期，随着西方国家社会发展所面临的问题日益突出以及各种社会关系日益复杂，自由主义法治理论已难以为西方国家的法治实践提供有效的理论指引和解说，自由主义法治理论所编织的法治神话也随之逐步破灭。19世纪末至20世纪初发生在美国的“进步运动”以及在西方世界的“祛魅”思潮和运动，引发了对自由主义法治颠覆性的反思与质疑。在此过程中以及继之以后出现的各种法学流派，都不同程度地包含着对自由主义法治思想的背弃和批判。例如：以霍姆斯、卡多佐等人为代表的实用主义法学否弃了自由主义法治理论把法律形式绝对化的偏向，强调用经验而不是逻辑或形式去理解和认识法律的本质，重视法律及其适用过程的实用意义，主张根据时代发展和社会变化以及具体情境理解和确定法律的实际涵义。〔38〕以庞德为代表的社会法学反对从抽象的价值或空泛的规则去理解和认识法律，倡导从社会功效角度把握法律的功能和作用。庞德主张把法律及其施行过程视为一项“社会工程”，把法治的意义认知为通过法律实现对社会的控制，具体揭示了法律或法治的内在缺失和局限，引导人们理性、真实地看待法治的作用。〔39〕以弗兰克为代表的现实主义法学，通过对法律实施过程、特别是对司法审判过程的具体解析，从经验层面描述了司法审判过程的实际状况，分析了各主体在审判活动中的实际行为以及由此带来的规则的不确定性，揭穿了自由主义法治理论对司法过程的虚构。〔40〕批判法学派则侧重于对自由主义法治理论中法治的正当性基础进行深入分析和批判，从司法与政治的实际联系，从法治价值的虚空性、价值之间的冲突和法律规范的不确定性等多个方面，彻底颠覆自由主义法治理论所建构的法治大厦。〔41〕 当代美国学者萨默斯认为，19世纪末以来，在美国本土产生并发生实际影响的理论，既不是自然法学，也不是分析实证主义法学，更不是历史法学，而是汇聚了实用主义法学、社会法学以及现实主义法学等各派理念而形成的实用工具主义法学。实用工具主义法学“是20世纪中期，在法理学界、主要高校机构以及法官和律师等重要领域最具影响的法律理论。其中很多原则和理念的影响至今犹存”，“人们可以坚信实用工具主义在美国的影响超过其他任何一股法学思潮，它使得分析实证主义、自然法学相形见绌”，“即使今天，实用工具主义已然常伴我们生活左右”。〔42〕 当19世纪末20世纪初自由主义法治理论所编织的法治神话渐渐破灭时，西方世界也曾经历过“礼崩乐坏”、“大厦将倾”般的社会阵痛，〔43〕甚至在知识阶层中萌生过一种殉道意识。迄至今天，西方社会仍然普遍把19世纪末以来自由主义法治理论的没落，以及法治现实对自由主义法治理论的背离，表述为“法治的衰退”。在近几十年间，西方法学界出现了一些以自由主义法治理论为基础而形成的新的法学流派或学说，其中最重要的如以约翰?菲尼斯为代表的新自然法学，以约瑟夫?拉兹、布莱恩?比
克斯为代表的新分析法学等等，以图重现自由主义法治理论传统的辉煌。此外，在部分西方人的观念中，自由主义法治理论仍被视为正统的法治理论，并希望以此与其他法治理论、特别是与实用工具主义法学保持一定的理论张力。然而，尽管有这些因素或情况的存在，仍然不能否认，19世纪末以来西方社会的主流法治思潮以及主导性法治实践已经在很大程度上背弃了自由主义法治理论。今天，对于日益复杂的西方社会来说，自由主义法治理论更多只能充作部分西方人抚慰或稀释现实中失落痛楚的“心灵鸡汤”。 （三）自由主义法治理论的传播中搭载着西方势力的政治企图 从我国法治乃至政治现实出发看待自由主义法治理论，不仅要看到这种理论自身在逻辑和历史上的乖谬，还应看到这种理论所搭载的西方势力的政治企图。大量事实表明，自由主义法治理论在我国以及其他后起法治国家中的传播，其意义和后果并不如人们想象的那样简单。近几十年中，自由主义法治理论已成为西方各种势力在包括中国在内的发展中国家推行其整体意识形态以及改变这些国家政治制度的思想工具。 如前所述，自由主义法治理论并不是西方世界所真实奉行的意识形态，甚至在19世纪末以来的法治理论领域也不具有实际上的主导地位，但以美国为代表的西方国家以及由其控制或操纵的各种国际组织，却借助当今世界全球化和现代化的过程以及由此产生的各种机会，在全世界高扬自由主义法治理论的大旗，向发展中国家输出自由主义法治理论。〔44〕根据桑托斯的研究，西方霸权主义全球化的意识形态基础建立在四个方面的共识之上，即：新自由主义经济共识（华盛顿共识）、弱国家共识、新自由主义共识以及法治和司法改革共识，〔45〕而法治与司法改革共识的思想基础又主要是自由主义法治理论所提供的一系列原则和主张。为了推行或争取“法治与司法改革共识”，西方势力一方面直接提供各种物力和人力等资源条件，在发展中国家设立推进司法改革和法治建设的具体项目，在这些项目中体现和具体实践“法治与司法改革共识”；另一方面，在向发展中国家提供经济援助，或者利用发展中国家争取国际经济地位、谋求更大发展空间的机会，强制性地搭载政治以及法治与司法改革的要求，迫使发展中国家接受“法治与司法改革共识”。此外，西方势力还利用其操控国际法以及其他国际规则制定的条件，把“法治与司法改革共识”的要求体现在这些法律和规则之中，使自由主义法治意识形态成为对发展中国家的刚性制约。从目前所形成的一些国际组织或国际会议有关法治的基本定义看，它们基本上都是以西方自由主义法治观为基础阐释的。〔46〕 自由主义法治理论之所以成为西方势力推行霸权全球化的思想武器和理论工具，基本原因集中于两个方面：其一，自由主义法治理论编织了一个法治神话，描绘了一个法治乌托邦的幻景，对于很多摆脱封建专制或殖民统治、寻求走法治化道路的国家和人民来说，这一理论能够带来对于西方发达社会的移情式想象，无疑具有很大的诱惑力。特别是在社会变化较快、社会变革较大的历史时期，具有一定普遍性的认识偏向是，人们往往宁愿相信虽不切实际但符合更大理想的承诺，而不太愿意接受虽具有实效但尚不够显著的社会进步，这就使自由主义法治理论有了更多的信众，为自由主义法治理论创造了很大的市场。因此，自由主义法治理论更容易为法治初创国家所接受。其二，也是最根本的原因，自由主义法治理论与市场资本主义、西方的民主政治制度是捆绑在一起的理论，自由主义法治原理中包含着对市场资本主义以及西方民主政治制度的必然承认。一方面，西方理论通常认为，“法治与资本主义共享着许多假定作为其基础”，〔47〕西方“理论家们往往将自由主义、自由放任资本主义以及法治捆绑在一起，一揽子地放进同一包裹之中，它们要么全有要么全无”。〔48〕另一方面，自由主义法治理论中的法治，必定是“三权分立”体制下的法治。通过自由主义法治理论的推行，能够进一步改变或塑造法治初创国家的国家性质及政治制度。近几十年来西方势力在亚洲、非洲、美洲以及东欧进行法治输出的实践充分证实了这一点。美国国际开发署把在对东道国实施的法治及司法改革项目分为四个阶段：“第一阶段主
要是法学教育和法律改革；第二阶段是基本的法律援助的需求；第三阶段是法院改革；而当前的第四阶段，用此类机构（Agency）的术语来说，怀有最远大的抱负，也最具政治性，它包含了前三阶段所有的关注点，将它们囊括在国家民主项目的设计与执行中，并且拓展了前三个阶段的关注范围”。〔49〕也就是说，在推销自由主义法治理论表面中立甚而是友好、积极的文化传播活动中，隐含着西方势力改变东道国基本政治制度的明确目的与动机。这自然也是站在当下中国立场上否弃自由主义法治理论的一个重要理由。 四、我国法治意识形态自主化建设的必要性 在自由主义法治理论对于当代中国人的法治观具有潜在影响的情况下，抽取对自由主义法治理论的信赖，势必会回归到本土法治意识形态资源的替代问题。如果没有恰当的本土法治意识形态的形成和存在，要从根本上消除自由主义法治理论的消极影响，事实上也是不可能的。当然，加强我国法治意识形态的自主化建设，还承载着其他一些不容忽略的意义。 首先，从法治意识形态内生和外引的关系看。论述我国法治意识形态自主化建设的必然性和必要性，不能不涉及法治意识形态的内生与外引的关系。在法理学或比较法学中，法治意识形态内生与外引的关系通常被置于法律移植的主题下加以讨论。近几十年来，随着法律全球化或全球法律化的推进，法律（也包括法治意识形态）移植问题越来越突出地成为法治理论与实践的中心论题之一。在法律移植问题上，虽然国内外学者提出了很多主张与见解，存在着一些彼此分歧的学说，但主导性的观点甚而具有一定普遍性的共识是：（1）从主权角度看，一个国家法治的构建不可能通过法律移植来实现。荷兰学者扬?M．斯米茨基于荷兰既作为一个“法的出口国”也作为一个“法的进口国”、既运用过“武力强制”也运用过“法律规则自身说服力”的经验，〔50〕认为“法治的确立是一个漫长的过程，而法治确立的成功与否取决于特定国家综合的政治文化环境，而非单纯地取决于法制的建构。法律出口国仅仅能够向进口国展示它是如何处理所面对的法律问题的。最终，仍是由进口国自己权衡具体的移植是否有益”。〔51〕（2）法律紧密地关联着国家的政治、经济、文化和其他社会条件，因而也限制了大规模法律移植的可能。〔52〕美国学者弗雷德里克?绍尔认为：“法律只不过是特定政治环境和社会环境的表征”，“法律之外的政治、文化和社会因素或者经济最优化在决定法律理念、法律制度和法律架构跨国移植模式中的作用，远远大于这些因素在决定科学、技术或者经济理念、经济制度和经济结构跨国移植模式中的作用”。〔53〕（3）越是关联到国家根本政治制度和政治理念的法律制度或法律理念，如宪政制度或人权理念，越难以通过法律移植方式从其他国家引入。“政治、社会和文化因素在决定与宪政和人权相关的法律、理念和制度的移植模式中的重要性，要远甚于它们在决定与商业、贸易和经济相关的法律、理念和制度移植模式中的重要性。”〔54〕（4）对于法治理念这样重要的法治意识形态，基于“法律图景与主权、国家自我表现、民族自决、国家声誉以及民族自尊存在的特殊关系”，〔55〕其本土化建设的意义应当得到更多的重视；而由于法治意识形态体现着特定国家的文化价值体系以及社会成员的文化直觉，试图通过简单地从他国移植也是很难真正成功的。苏东国家在“后社会主义”时期大规模移植西方资本主义法律体系的过程中，大量吸纳了西方各种法律制度，但西方法治意识形态并未在这些国家真正扎根。有西方学者描述了这一状况：“法律改革行业致力于将后共产主义国家和发展中国家带入民主、市场化体制的世界，但至今仍没有一个坚实的、科学的根据用以支撑其使用的种种方法和意识形态。”〔56〕因此，无论是法律移植的一般规律或经验，还是苏东社会主义阵营解体后相关国家大规模法律变革的实践都充分表明，我国法治建设不可能寄望或依赖于从外部引入法治意识形态。 其次，从人类法治发展的趋势看。近代以来，人类法治发展主要经历了三个主要阶段：第一阶段大致是17、18世纪至19世纪上半叶。这一阶段的法治奠基于抽象的理性，追求道德正义，其重心及社会进步意义是促使法治成为一种具有
