在债权人未履行债务或者提供担保之前,提存部门根据债务人的要求应当拒绝其领取提存物.(2)提存对债权人的效力.债权人领取提存物的权利,自提存之日起五年内不行使而消灭,提存物扣除提存费用后归国家所有.根据《提存证据规则》,下列物品的保管期限为六个月:不适于长期保管或长期保管将损害价值的;六个月的保管费用超过物品价值５％的.在提存期间,债权人可以随时提取提存物.标的物提存后毁损.灭失的风险由债权人承担.提存期间,标的物的孳息归债权人所有.提存费用由债权人负担.
(3)提存对提存机关的效力.提存机关对提存人提存的标的物进行审查后,决定是否予以提存.如果予以提存,应妥善保管提存物,并且在债权人合法受领时交付提存物. 26.免除的概念:是指债权人抛弃债权,从而全部或部分终止合同关系的单方行为. 27.免除的法律性质: 免除为无因行为,其本身是无偿的,是非要式行为 28.免除的方法: 免除应由债权人向债务人以意思表示为之.
29.免除的效力:免除发生债务绝对终止的效力.因免除使债权终止,故债权的从权利,如利息权.担保权等,也同时归于消灭.
免除为处分行为,仅就单个债务成立免除.因合同所生的全部债务,如两个对立的债务,只有一一将它们免除时,才发生全部免除的效力.即合同关系终止的效果. 保证债务的免除不影响被担保债务的存在,被担保债务的免除则使保证债务终止. 在债务被全部免除的情况下,有债权证书的,债务人可以请求返还债权证书.
免除不得损害第三人的合法权益.例如,已就债权设定质权的债权人不得免除债务人的债务,而以之对抗质权人. 30.混同的概念:是指债权和债务同归一人,原则上致使合同关系消灭的事实.
31.概括承受:是指债的一方主体将其债权债务一并移转于第三人. 债的概括承受,可为全部债权债务移转,也可为部分债权债务的移转. 32.特定承受:指债务人受让债权人的债权,债权人承受债务人 的债务的场合,债权债务因混同而消灭.
33.混同的效力:合同关系及其它债之关系,因混同而绝对地消灭.债权的消灭,也使从权利如利息债权.违约金债权.担保权等归于消灭.
当债权债务涉及第三人利益时,混同并不必然导致关系终止.例如,债权为他人权利的标的时,纵然发生混同,债的关系也不消灭.又如债权为他人质权的标的,若债的关系因混同而消灭,则有害于质权人的利益,此时债不应因混同而消灭.另外,还有法律规定或者当事人约定终止的其它情形,如合同主要内容变更即属此列.
第十一章 违约责任 重点章
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1.违约责任的概念:也称违反合同的民事责任,是指合同当事人因违反合同义务所承担的责任. 2.违约责任的特征:①其产生是以合同当事人不履行合同义务为条件的.②具有相对性.③主要具有补偿性.④可以由当事人约定.⑤是民事责任的一种形式.
3.一般构成要件和特殊构成要件:一般构成要件:①违约行为,即在合同有效存在的情况下,合同当事人有违反合同义务的行为,包括完全不履行.拒绝履行.迟延履行.不适当履行等行为.②不存在法定和约定的免责事由.我国合同法采纳了过错推定原则.过错推定:是指原告在证明被告构成违约以后,如果被告不能证明自己对此违约没有过错,则在法律上应推定被告具有过错,并应承担违约责任.
4.法定免责事由:主要是指不可抗力,因不可抗力不能履行合同的,根据不可抗力的影响,部分或者全部免除责任,但法律另有规定的除外 5.约定免责事由:是指当事人通过合同约定的免除承担违约责任的事由.
6.预期违约的概念和特点:预期违约:又称先期违约,是指在履行期限到来之前一方无正当理由而明确表示其在履行期到来后将不履行合同,或者其行为表明其在履行期到来以后将不可能履行合同.其特点:①预期违约是在履行期到来之前的违约;②侵害的是期待债权而不是现实的债权;③预期违约在责任后果上与实际的违约责任是不同的.
7.拒绝履行:指债务人能够履行却不法地对债权人表示不履行.条件:债务人有过错;拒绝行为违法;债务人有履行能力.我国合同法规定,债务人拒绝履行时,债权人可以径直解除合同.
8.延迟履行:当事人一方迟延履行主要债务,经催告后在合理期限内仍未履行
9.不适当履行:是指债务人虽然履行了债务,但其履行有瑕疵或给债权人造成损害的情形.
10.部分履行:是指合同履行数量不足.根据全面履行原则,债务人应当按照合同约定的履行方式履行债务,如果合同中未约定可以部分履行的,债权人有权对损害其利益的部分履行予以拒绝.但是基于诚实信用原则和公平原则,在债务人希望部分履行,而部分履行又不损害债权人利益的情况下,债权人则不能拒绝,如拒绝受领应承担迟延受领的责任,承受迟延受领期间标的物毁损.灭失的风险.当然,债务人部分履行债务给债权人增加的费用,应由债务人负担.
11. 实际违约的类型:①拒绝履行;②迟延履行;③不适当履行;④部分履行;⑤其它不完全履行的行为.承担违约责任的方式:①实际履行;②各种补救措施;③损害赔偿;④违约金;⑤定金责任.
12预期违约和实际违约的区别:①预期违约发生在合同履行期限到来之前,实际违约发生在履行期限到来以后现实地违反合同;②预期违约的形态有两种,即明示毁约和暗示毁约,而实际违约则分为拒绝履行.迟延履行.不适当履行和部分履行四种形态;③责任后果不同,预期违约一般造成对方信赖利益的损害,而实际违约常常会造成对方期待利益的损失. 13.明示毁约:一方当事人无正当理由,明确肯定地向另一方当事人表示他将在履行期限到来时不履行合同的,构成明示毁约.构成明示毁约应具备的条件:①必须是一方明确肯定地向对方作出毁约的表示;②不履行合同的主要义务;③不履行合同义务无正当理由.
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14.默示毁约:在履行期到来之前,一方以自己的行为表明其将在履行期到来之后不履行合同,而另一方有足够的证据证明一方将不履行合同,但一方却不愿意提供必要的履行担保的,构成默示毁约.构成默示毁约应具备的条件:①一方当事人具有合同法规定的情况,包括经营状况严重恶化;转移财产.抽逃资金以逃避债务;丧失商业信誉;有丧失或者可能丧失履行债务能力的其它情形;②另一方有确凿的证据证明对方具有以上情形;③一方不愿提供适当的履行担保.
15.实际履行的概念:又称强制实际履行,依约履行.继续履行,是指在一方违反合同时,另一方有权要求其根据合同的规定继续履行.
16.实际履行的构成要件:其特点:①是一种违约后的补救方式;②基本内容是要求违约方继续依据合同规定作出履行;③可以与违约金.损害赔偿和定金责任并用,但不能与解除合同的方式并用.构成要件:①必须有违约行为存在;②必须要由非违约方在合理期限内提出继续履行的请求;③必须依据法律和合同的性质能够履行;④实际履行在事实上是可能的和在经济上是合理的.
17.损害赔偿的概念和特征: 即违约损害赔偿,是指违约方因不履行或不完全履行合同义务而给对方造成损失,依法和依据合同的规定应承担的损害赔偿责任.其特征:①损害赔偿是因债务人不履行合同债务所产生的责任;②损害赔偿原则上仅具有补偿性而不具有惩罚性;③损害赔偿具有一定程度的任意性.④损害赔偿依赔偿当事人实际遭受的全部损失为原则.
18.约定损害赔偿:是指当事人在订立合同时,预先约定一方违约时应向对方支付一定的金钱或约定损害赔偿额的计算方法. 19.可预见性规则:损害赔偿不得超过违反合同一方订立合同时预见到或应当预见到的因违反合同可能造成的损失.
20.减轻损害规则:就是在一方违约并造成损害后,另一方应及时采取合理的措施以防止损失的扩大,否则,应对扩大部分的损害负责.
21.损害赔偿与有关补救方式的关系:怎么理解违约损害赔偿责任和实际履行以及违约金责任的关系？违约损害赔偿与实际履行的关系:两者可以并用,即当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,在履行义务或者采取补救措施后,对方还有其它损失的,应当赔偿损失.损害赔偿与实际履行不能互相替代.实际履行能够直接实现当事人订立合同的目的,但有时实际履行并不足以弥补债权人的损失.
违约损害赔偿与违约金责任的关系:可以并用,即违约金不足以补偿受害人的所有损失时,违约方在支付违约金之外还需赔偿对方当事人的其它损失.该并用以实际损失作为责任的最高限额.
22完全赔偿原则:是指因违约方的违约使受害人遭受的全部损失都应当由违约方负赔偿责任.可得利益:是指合同在履行以后可以实现和取得的利益.其特点:①它是未来的利益;②必须具有一定的现实性;③必须具有可预见性.
23.损害赔偿的限制:⑴损害赔偿的可预见性规则.损害赔偿不得超过违反合同一方订立合同时预见到或应当预见到的因违反合同可能造成的损失.⑵损害赔偿的减轻损害规则.就是在一方违约并造成损害后,另一方应及时采取合理的措施以防止损失的扩大,否则,应对扩大部分的损害负责.其特点:①一方的违约导致了损害的发生;②受害人未采取合理措
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施致使损失扩大;③造成了损失的扩大.
24.违约金责任的概念和特点:是指由当事人通过协商预先确定的.在违约发生后作出的独立于履行行为以外的给付.其特点:①数额由当事人双方通过事先约定而确定;②是由双方约定的在违约后由一方向另一方支付的一笔金钱;③支付是独立于履行行为之外的给付;④支付是一种违约责任行使.
25.违约金和其它责任形式的关系:违约金与损害赔偿两种违约责任的承担方式的区别:①违约金的支付不以实际发生的损害为前提,只要有违约行为的存在,违约当事人都应当支付违约金;约定损害赔偿的适用应以实际发生的损害为前提.②在约定违约金数额可能小于实际损失时,可同时适用损害赔偿;而约定损害赔偿计算方法场合,本身就已约定了损害赔偿,在取得了赔偿额以后,受害人就不能再另外要求赔偿损失.
26.定金责任的概念和特征:是指合同是否当事人约定的,为保证合同的履行,由一方预先向对方给付的一定数量的货币或其它替代物.其特征:①性质上属于违约定金,适用于债务不履行的行为;②目的是担保合同债务的履行;③定金责任是一种独立于其它责任形式的制裁措施;④定金的交付将在当事人之间产生定金合同关系,该合同是当事人设立定金时所达成的协议.定金数额不得超过合同标的额的20％.
27.定金和其它责任形式的关系:预付款与定金的区别:①性质不同.预付款在性质上是一方履行主合同的行为,而定金具有担保的作用,担保合同的履行;②法律后果不同.预付款在法律上是充抵价款,不发生制裁的后果,定金则产生丧失定金或双倍返还的结果,它是针对违约行为实施制裁.
28.双方违约的概念:是指合同的双方当事人都违反了其依据合同所应尽的义务.其要件:①主要适用于双务合同;②双方当事人都违背了其应负的合同义务;③双方的违约都无正当理由.
29.第三人行为造成违约:第三人行为造成违约的处理:因第三人的原因造成违约的,债务人仍然应当向债权人承担违约责任.债务人承担违约责任后,有权向第三人追偿,当事人和第三人之间的纠纷,依照法律规定或按照约定解决.其依据是合同的相对性规则,就是所谓“债务人为第三人的行为向债权人负责的规则”. 30.双方违约责任的确定:在双方违约的情况下,应当根据双方的过错程度及因其过错而给对方当事人造成的损害程度而确定各自的责任.
31.免责条款的解释原则:①免责条款不得违反合同主要目的的解释原则;②不得将“免责条款之合意”视为“自甘冒险”的解释原则;③非为企业合理化经营所必需的免责条款应从严规制的解释原则;④限制解释原则在免责条款上要具体化.
32.不可抗力的概念.种类及其对合同效力的影响:是指不能预见.不能避免并不能克服的客观情况.其特征:①具有不能预见性;②具有不能避免并不能克服性;③属于客观情况.包括:①自然灾害;②政府行为;③社会异常现象.因不可抗力不能履行合同的,根据不可抗力的影响,部分或全部免除责任,但法律另有规定的除外.当事人迟延履行后发生不可抗力的,不能免除责任.
33.责任竞合的概念和特点:是指由于某种法律事实的出现而导致两种或两种以上的责任产生,这些责任彼此之间是相互冲突的.其特点:①责任竟合因某个违反义务的行为而引起;
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