也谈客观归责理论

2026/1/26 9:08:59

具体内容。

(1)“实行行为”部分,应当借鉴客观归责理论中的制造不允许的危险的具体内容,以及危险实现与构成要件的效力范围中属于判断实行行为的内容。这是因为,如前所述,客观归责理论中的制造不允许的危险的内容,实际上是对构成要件行为的规范判断。同时,在很大程度上也是对缺乏定型性的实行行为如何规范评价的问题。所以,我国的刑法理论,一方面要对构成要件行为进行实质解释,只能将侵害法益的行为或者具有侵害法益的紧迫危险的行为规范地评价为实行行为;另一方面需要借鉴制造不允许的危险之下的具体规则,确定实行行为。

客观归责理论的其他规则中属于实行行为范畴的值得借鉴的内容,也可以纳入实行行为的内容。例如,C. Roxin教授指出:

规范化并不仅仅表现为价值权衡后确定允许的危险,而且能藉此得到确证:不允许危险的实现并非纯粹的事实过程,而取决于由允许的危险所限定的注意规范的保护目的。例如,如果一个汽车司机起先超速驾驶,然后又减速到允许的标准范围以内,此时以客观上无法避免的方式与一个从道路旁突然跳出的儿童相撞,而这仅仅是一个意外事件,并非身体伤害行为。这是因为,虽然司机超越了允许的危险,而且假定没有该危险的超越也不会发生该事故,原因在于,司机在持续遵守限速规定的情形下就根本不会出现在小孩跳出的位置。但是,限速规范的保护目的仍然排除了结果归责。速度限制并非要阻止汽车在事故发生时间点以安全的速度开往事故地点;更确切地说,该限制是为了预防在类似案件中超速驾驶所带来的避让可能性的限缩以及在可能的相撞发生时碰撞剧烈性的升高。这些危险在我所举的案例中根本不存在,所以应当否定客观的构成要件符合的身体伤害行为的存在。{87}

由此可见,注意规范的保护目的实际上是对构成要件行为的认定。既然如此,倘若我国的刑法学“总论”保留独立的实行行为部分,就应当在实行行为中讨论这一问题。需要强调指出的是,注意规范的保护目的的理论应当引入我国刑法理论与司法实践。在我国的司法实践中,尤其是在交通肇事罪的认定过程中,基本上是按行为人与被害人违反交通规则的量的多少判断谁负主要责任,而根本不考虑某个具体的交通规则的保护目的,也不考虑结果由违反交通规则中的行为中的哪个行为所引起,所以导致了交通肇事罪的认定混乱。更为荒诞的是,有的行为人仅因为事后逃逸而承担交通肇事罪的刑事责任。{88}可是,事后逃逸不可能成为交通肇事罪的实行行为,更不可能成为先前已经发生的结果的原因。引入注意规范的保护目的理论,显然有利于交通肇事等过失犯罪的妥当认定。

(2)“结果”部分,应当借鉴客观归责理论的规范判断的立场。一方面,只有侵害法益的结果,才可能成为构成要件结果;另一方面,即使是侵害法益的结果,还必须进一步判断该结果是否属于具体的刑法规范所禁止的结果。例如,在将行为认定为故意伤害罪时,不应将被害人的医疗费用这种财产损失认定为故意伤害罪的结果。因为财产损失并不是故意伤害罪这一具体规范所禁止的结果,因而不需要讨论结果归属。

(3)“因果关系”部分,应当借鉴客观归责理论中不允许的危险的实现的基本内容。质言之,我国刑法理论中的(广义的)因果关系部分,应当分为两步讨论:第一步讨论事实的因果关系,在肯定了事实的因果关系部分之后,第二步讨论结果归属。

在讨论事实的因果关系时,必须借鉴广义的客观归责理论所讨论的因果关系

理论。由于客观归责理论以事实的因果关系为前提,所以,在这一方面,刑法理论还需要进一步展开研究。事实上,许多案件之所以疑难,并不是规范评价的困难,而是在此之前的事实的因果关系确定的困难。正因为如此,德国的一些刑法学教科书,就事实因果关系的讨论所占的篇幅多于狭义的客观归责部分。{89}

周文不仅批判了条件说(周文,第228页以下),也批判了合法则的条件说(周文,第231页以下)。但是,可以肯定的是,“归责理论的支持者以及使用该理论的法院在确认因果关系时,不是使用了等价值理论的不可想象不存在公式,就是使用了合法则的条件理论。”{90}之所以如此,是因为客观归责理论中的规范评价,建立在事实的因果关系基础之上。正如C. Roxin教授所言:“在因果关系缺乏客观的、自然科学的证明的场合,不得由法官通过自由的证据评价的方法进行主观确认而加以替代。”{91}倘若既不采取条件说,也不采取合法则的条件说,单纯进行规范评价,客观归责理论就不可能“客观”了。合法则的条件说中的法则既包括科学法则,也包括与科学法则并不矛盾的经验法则,{92}而且是一种“直接、简明的判断方法”。{93}流行病学的因果关系不仅被认为是经验性的因果关系,而且被认为是自然科学上的因果关系,而不是像周文所说的那样不符合法则。如果只是抽象地说某种添加剂能否致人伤亡,当然无法下结论。但是,一种具体的食品添加剂能否致人伤亡,也完全可能通过科学的或者经验的法则得出结论。

在本文看来,就事实的因果关系部分,我国刑法理论需要就条件说与合法则的条件说展开深入研究。条件说与合法则的条件说,并不是一种对立关系,“实际上,作为通说的条件关系公式与合法则的条件公式,在结论上是同一的。”{94}这是因为,行为与结果之间的条件关系实际上以存在因果法则上的知识为前提。如前所述,在某甲服用了某乙给他的一种尚处于实验阶段的药后心脏病发作而死

亡的案件中,人们之所以难以确定条件关系,是因为在这方面还不存在因果法则上的知识。如果事后查明这种药具有引发心脏病的副作用,或者服用了这种药的人通常会心脏病发作,则既能肯定条件关系,也能肯定合法则的条件关系。

但是,条件说与合法则的条件说也可能就某些特殊案件得出不同的结论。一方面,条件说得出肯定结论的,合法则的条件说可能得出否定结论。例如,“A开车不小心撞上一棵树,同车的乘客B因此撞断左大腿,B在医院死于医生疏忽引起的败血症。在这一种案件中,我们的(指德国的——引者注)法院习惯地都会判定引起第一个结果的行为人成立过失致死罪。”{95}之所以如此,其中一个原因是采取了条件说。如果采取合法则的条件说,则不一定认为A的行为与B的死亡之间具有因果关系。另一方面,条件说得出否认结论的,合法则的条件说也可能得出肯定结论。例如,被告人甲在一条笔直的6米宽的道路上驾驶着汽车,右侧的乙朝着相同的方向骑着自行车。按规则,汽车与行人应当保持1.5米的距离,但甲只保持了0.75米的距离。而乙则由于饮酒醉倒在车下,被车后轮轧死。根据条件说,即使甲使汽车与乙保持适当距离,发生同样事故的盖然性仍然很高,乙仍然会死亡,故甲的行为与乙的死亡之间没有因果关系。但是,根据合法则的条件说,甲的行为与乙的死亡之间具有因果关系。再如,关于二重的因果关系,如甲乙二人没有意识联络均向被害人水杯投放致死量毒药,条件说否认甲乙二人的行为与被害人的死亡具有因果关系。合法则的条件说则认为,如果甲乙二人的毒药均对被害人死亡发挥了作用,则甲乙二人的行为与被害人的死亡之间具有因果关系;如果证明在乙的毒药发挥作用之前,被害人就因为甲的毒药而死亡,则只能肯定甲的行为与结果之间具有因果关系;如果查明只是一份毒药起作用,但不能证明是谁投放的一份毒药起作用,就只能根据存疑时有利于被告人的原则,否认甲乙的行为与被害人的死亡之间具有因果关系。从对上述案例的结论来看,合法则的条件说比条件说具有优势。


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