然，部门规章和地方政府规章确实存在许多共同的属性。从行政规章乃至行政立法的总体角度来说，其与权力机关的立法活动相比，确实存在着重大的区别，这种重大的区别就是行政规章或者说包括行政法规在内的整个行政立法活动从本质上来说的执行性，这种执行性是从行政机关是权力机关的执行机关的角度而言的。由于从宪政角度来说，行政机关的基本活动就是贯彻执行由权力机关所制定的宪法、法律所设定的国家目的。行政立法的目的就是为了整个行政机关迅速、准确、有效地开展这种基本活动，使宪法和法律所确定的国家目标具体化。[13]但是，这是从行政立法或者是行政规章的总体性质角度来说的。这总体性质之下，还应当从具体层面进行具体的分析。而《行政许可法》在对行政许可设定权方面对部门规章和地方政府规章的不同规定，却使我们不得不思考一个问题，即除了共性之外以及本文所介绍的上述学者和全国人大法律委员会所持的理由之外，是否还有其他理由支持着这样的一个制度安排？这样的安排与我国部门规章和地方政府规章的法定功能是否有一定的关联？笔者认为，这种法定因素是存在的。
地方政府的规章立法权，直接来源于《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》（以下简称《地方组织法》）和《立法法》的规定。我国《地方组织法》第60条第1款规定：“省、自治区、直辖市的人民政府可以根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规，制定规章，报国务院和本级人民代表大会常务委员会备案。省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府，可以根据法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规，制定规章，报国务院和省、自治区的人民代表大会常务委员会、人民政府以及本级人民代表大会常务委员会备案。”这一规定可以看作我国特定的地方人民政府有权制定规章的基本授权性规定。《立法法》不但对特定的地方人民政府的这一权力作了进一步肯定，而且还通过对“较大市”概念的具体界定，扩大了享有地方政府规章制定权的地方政府的范围。该法第73条第1款规定：“省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府，可以根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规，制定规章。”其第63条第4款对“较大的市”作了界定，规定：“本法所称较大的市是指省、自治区的人民政府所在地的市、经济特区所在地的市和经国务院批准的较大的市。”然而，上述规定的重要之处不仅仅是地方政府规章立法主体的确定，更重要的是对于这类主体立法权限的确定。《立法法》第73条第2款规定，地方政府规章可以就下列事项作出规定：（一）为执行法律、行政法规、地方性法规的规定需要制定规章的事项；（二）属于本行政区域的具体行政管理事项。根据以上规定，地方政府规章可以作出规定的权限范围，不仅是为执行法律、行政法规、地方性法规的规定需要制定规章的事项，而且，本行政区域的具体行政管理事项也属于其中。可以说，地方政府规章可以是执行性立法，也可以是创设性立法。
虽然有学者认为，根据《地方组织法》第60条地1款的规定，由于地方规章的制定主体不同，层级效力亦有相应的区别，因而体现在权限上，不同的行政规章制定主体，其权限不同：省、自治区、直辖市人民政府的规章，要求根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市制定的地方性法规制定；省、自治区人民政府所在地的市人民政府和经国务院批准的较大的市人民政府规章，要求根据法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规制定，同时由于地方组织法在其他条款中规定了上级政府对下级政府的指挥、命令权，和下级政府要服从和执行上级政府的决定和命令，因此省会市政府、自治区政府所在地的市政府的规章必然要服从省、自治区政府的规章。关于地方政府规章的权限，《立法法》第73条第2款的两项规定，同样强调的是地方规章的执行性也即它的从属性，它不属于“自主”立法，因此不可以创设新的法律义务或权利（权力）。[14]笔者对于地方政府规章也具有执行性并不否认，但是，我们从《立法法》对部门规章和地方政府规章权限的不同规定来看，两者的差异是显而易见的。
当然，地方政府规章按照《地方组织法》也具有执行性，但是按照《立法法》，其对部门规章的执行性规定得更为明确，除非法律、法规单独授权——基本上排除了部门规章创设性立法的可能性：“部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项”，这实际上是在进一步强调部门规章不是创设性的立法，而是“执行性立法”。[15]对于部门规章来说，根据宪法和《立法法》的规定，其可以作出规定的范围，仅仅是应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。这就说明，国务院部门规章是从属性和受制性更为突出的立法，它虽然在我国属于中央立法的组成部分，但是其从属性和受制性尤为突出。在多种层次、多种类别的中央立法体制中，它是位于最低层次的一种立法。而其从属性和受制性的具体表现，就是其不但要以执行法律和行政法规为内容，而且还要以执行并不属于法的渊源的国务院的决定与命令为内容。可以说，法律对部门规章立法权限的规定，更多的是突出了其作为最高国家行政机关部门的执行功能，即其任务和目的首先是或者主要是贯彻执行法律、行政法规和国务院的决定、命令。[16]笔者认为，尤其是法律关于部门规章除了执行法律、行政法规外，还必须执行并不被作为法的表现形式的国务院决定、命令，则更突出了其执行性的功能。而对于地方政府规章，法律虽然也规定了其权限为执行法律、行政法规、地方性法规的规定需要制定规章的事项作出规定，但同时又规定了其可以对属于本行政区域的具体行政管理事项作出规定。这就意味着，地方政府规章对地方的具体行政管理事项拥有较大的创制性立法权。地方政府规章与部门规章在权限范围上的这种不同主要是因为地方政府是综合性的行政机关，不是专门性的行政机关，因而其职权范围比较概括；另外由于我国各个地方的地理、经济、文化有很大的差异，要因地制宜，不给地方规章稍微宽泛一些的权力是不够的。[17]因为从《宪法》第107条的规定可以看出，地方人民政府依照法律规定的权限，管理本行政区域内的经济、教育、科学、文化、卫生、体育事业、城乡建设事业和财政、民政、公安、民族事务、司法行政、监察、计划生育等行政工作，发布决定和命令，任免、培训、考核和奖惩行政工作人员。《地方组织法》第57条也有相同的规定。这就譬如上海市人民政府既可以制定《上海市设定临时性行政许可程序规定》、《上海市行政许可办理规定》这样的以执行《行政许可法》为功能的地方政府规章，也可以制定《上海市南京路步行街综合管理暂行规定》之类的以本行政区域的具体行政管理事项为内容的地方政府规章。[18]
可能有人会提出，如果说部门规章都是执行性的，那么《行政处罚法》为什么要赋予国务院部门一定的行政处罚设定权呢？对此，笔者认为，行政处罚的设定权的确是一种重要的立法上的创设权，处罚设定的事项也确实属于立法事项而非行政事务。原则上说，从部门规章的执行性角度，其本来是不应拥有行政处罚的设定权的。有学者甚至认为整个行政立法都没有与生俱来的设定权，“从本源上讲，规章与行政法规一样，都是行政机关的规范性文件形式，没有‘固有的’设定权，但主要是基于现实需要，法律不得不授予规章处罚设定权，这与规章在现实生活中的地位与作用有关”。[19]因此，笔者认为，部门规章之所以具有行政处罚的设定权，一是有最高国家权力机关的法律的明确授权。二是最高国家权力机关之所以授权，是因为现实的需要。由于在现实中，还有许多领域尚缺乏法律、行政法规，需要暂时地通过规章或者说部门规章去进行管理。可以说，《行政处罚法》规定国务院部委乃至国务院具有行政处罚权的直属机构在一定范围内具有行政处罚的设定权乃是应对在某些领域法律、行政法规还处于“空白”状况时的一种权宜之举，是对特殊情况的一种特殊处理。而且，《行政处罚法》的规定也很明白地印证了笔者的上述观点，即其第12条规定了部门规章原则上可以在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度内作出具体规定。因此作为部门规章，必须严格遵守“法律优位”原则。只有在尚未制定法律、行政法规的情况下，部门
规章才可以对违反行政管理秩序的行为，设定警告或者一定数额罚款的行政处罚。但如果法律、行政法规一旦对某一事项的行政处罚作出设定，则设定同样事项行政处罚的部门规章只能在上位法已经设定的行政处罚的行为、种类和幅度内作出具体规定，以恢复其“执行性”的本来面目。而且，即使在特殊情况下所设定的罚款处罚，其设定的罚款数额还应当由国务院规定。这样的规定实际上也体现了法律对其设定权的授予与控制是并举的。
通过以上的分析，我认为，《行政许可法》之所以没有授予国务院部门规章行政许可的设定权，其原因就在于这类规章的执行性。即部门规章只能是以执行法律、国务院的行政法规、决定、命令为内容，它只能是细则性的，而不能是创设性的。此外，《行政许可法》第15条第1款之所以授予省、自治区、直辖市人民政府在没有制定法律、行政法规和地方性法规的情况下，因行政管理的需要，确需立即实施行政许可的，可以设定临时性的行政许可。而没有授予较大市的人民政府以任何行政许可设定权，正是考虑了规章作为行政立法在总体上应该具备的执行性和同时地方政府规章依法在一定范围内所具有的创设性功能。而且，根据《行政许可法》规定，即使其设定的临时性行政许可，实施满1年需要继续实施的，应当提请本级人民代表大会及其常委会制定地方性法规。由此可见，法律对地方政府规章在行政许可方面的创设权的规定也是有限制的，一是对设定主体的限制，仅限于省级人民政府；二是对前提的限制，只能是尚未制定上位法的情况下，而且是“因行政管理的需要，确需立即实施行政许可的”情况下才能设定；三是对期限的限制，其所设定的行政许可只能是临时性的，而且期限为1年；四是对事项的限制，即根据《行政许可法》第15条第2款的规定，其所设定的行政许可不得设定应当由国家统一确定的公民、法人或者其他组织的资格、资质的行政许可、不得设定企业或者其他组织的设立登记及其前置性行政许可。其设定的行政许可，不得限制其他地区的个人或者企业到本地区从事生产经营和提供服务，不得限制其他地区的商品进入本地区市场。《行政许可法》的上述规定，既体现了法律对地方政府规章所具有的执行性功能的确定，也反映了法律对地方政府规章在一定范围内的创设性权力的尊重和对其进行必要的控制的特点，符合我国《立法法》对这类规章功能的规定。
所以，在认识部门规章为什么没有行政许可设定权的问题上，我们必须首先从法律对该类规章所规定的立法权限上去理解。正如笔者在前面所论述的，权限是针对主体而言的，而通过法定的特定权限所实施的行为产生的作用就是其法定功能所在。在我国，部门规章仅仅具有执行法律、国务院行政法规、决定、命令的功能，这种法定功能决定了其不可能具有行政许可的设定权。“在规章的行政许可设定权问题上，要区别政府规章和部门规章，不能简单地认为《行政许可法》授予地方人民政府规章行政许可设定权，就要赋予部门规章相应的行政许可设定权。第一，从我国行政权的分配看，宪法是将行政权分配到各级政府，而不是直接分配到各级政府部门的，地方管理本地方的行政事务，有必要通过立法运用行政许可手段。第二，政府制定规章一般是为政府部门立规矩，而部门制定规章则是为自己（本部门或者本系统）立规矩，从立法的公正原则看，行政许可的设定权与实施权应当适当分离，防止行政机关从自身利益出发通过设定行政许可设租，因此，对这两种规章应有所区别。??所以，对政府规章，只要不属于中央专属立法事项，在无上位法时，均可以规定，而对部门规章，即使法律、行政法规没有规定行政许可权，对其行政许可设定权，也应当加以限制”。[20]上述这段文字中虽然没有直接从《立法法》规定的两类规章的区别角度进行论述，但其中关于行政权分配以及设定权（创设权）和实施权（执行权）的内容，对于我们正确认识部门规章为什么没有行政许可设定权，还是具有相当的意义的。
四、《行政许可法》规定的意义
法律贵在能够得到正确的实施，这是法律在社会生活中具有生命力的体现；法律和法律之间也贵在协调和统一，这也是法律在社会成员中获得尊重和被崇尚的重要前提。《行政许可法》对地方政府规章和部门规章行政许可设定权方面的不同处理，其意义不仅仅是简单地在单个的行政许可设定制度上体现了我国宪法和法律所确立的立法制度对这两种规章在法定功能上的不同要求，更为重要的是，它为我们真正走向法治提供了一个典范，说明了我们的立法者是在真心诚意地推进中国法治的进步。从这一角度来说，《行政许可法》给予我们这个目前正在逐渐走向法治的社会，就不仅仅只是一种简单的制度建构，更为重要的是它为我们这个社会创立了一种符合现代法治的先进理念。所以，《行政许可法》中的关于部门规章没有行政许可设定权的制度安排，其对于我们的启示就不局限于行政许可设定权本身了。
第一，法律对于行政权的配置尤其是行政立法权的配置应当更趋合法性。行政权是一种来源于法律的权力，而作为行政权重要内容之一的、包括规章制定权在内的行政立法权，同样是法律支配下的一种权力。我国《立法法》对部门规章和地方政府规章权限和功能的不同规定，是其他法律对该两种规章配置具体立法权力的基础和依据。由于行政许可权涉及到公民、法人和其他组织各种基本权利，法律对行政许可设定权的配置应当是慎重的，而“慎重”的首要要求就是符合法律。《行政许可法》对地方政府规章和部门规章在行政许可设定权问题上的不同处理，实际上体现了最高立法机关对法定的立法制度的尊重，实际上也是对立法秩序的一种维护。这也为今后的立法在处理行政立法权的合法配置上，树立了一个较为成功的典范。
第二，法律所确定的地方政府规章和部门规章所具有的不同功能应当得到显现。法律为什么要对地方政府规章和部门规章的权限作出不完全一致的规定，这主要是源于我国地方政府和国务院部门在法定职能上的区别，这种法定职能上的区别又决定了它们所制定的规章在功能上的差异性。而这种差异性应当视为是具有中国国情的法理基础和现实基础。对于这一点，笔者在前面的分析中已作了一定的论述。因此，行政规章在立法中如何更加符合立法制度的宗旨，尤其是部门规章在立法中如何进一步体现其执行性的功能，就不单纯是一个部门文件的制定权问题，而是一个如何依法立法的重要问题了。
第三，《行政许可法》体现了实质行政法治的要求。我国著名行政法学家罗豪才教授指出，现代行政法治不仅要追求形式法治，重视行政法律规范的地位和作用，而且还要关注实质法治，以确保行政法律规范的正当性，符合现代社会的价值观念，顺应历史发展的潮流，符合人民群众的根本利益。也就是说，现代行政法治应当是“法律至上”与“法律正当”的有机统一，以实现亚里士多德所谓的“已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律”的法治状态。[21]笔者认为，《行政许可法》不授予部门规章行政许可的设定权，从其符合我国基本立法制度的角度说，体现了“法律至上”；而从部门规章应当依法具有的执行性功能角度来说，又体现了“法律正当”的基本要求，是保障行政许可设定权制度乃至全部行政许可制度走向实质法治的一个体现。同时，毫不夸张地说，它也为今后我国行政法治的进程和走向创立了一个良好的基础。
2004年7月《行政许可法》实施之际，笔者曾撰文，认为这一法律“是中国当代行政法治理念的总结与深化”，[22]通过对本文内容的研究，笔者更坚定了对《行政许可法》的这一基本认识，因为它与我国以前的一些立法相比，确实在很大程度上体现了一种立法理念的进步。这种立法理念的进步就是：由《立法法》决定立法。
