缔约过失责任问题法律分析
摘要：缔约过失责任最早由德国法学家耶林提出来，其理论基础是民法中的诚实信用原则。在缔约过程中，如果一方当事人违反诚实信用原则所应承担的先合同义务，致使合同不成立、无效或被撤销，造成对方信赖利益损失，则应承担民事赔偿责任。我国《合同法》第42条规定了缔约过失责任，然而对缔约过失责任的规定存在一些不足，尤其是对缔约过失责任的概念、表现形式、性质等没有做出明确的规定，司法实践中也不能很好地区分缔约过失责任和非缔约过失责任，因此需要进一步完善缔约过失责任制度。
关键词：缔约过失； 诚实信用原则； 信赖利益
缔约过失责任是一种介于违约责任与侵权责任之间的新型责任制度，它是为了弥补二者在缔约过程中对当事人利益保护功能欠缺而出现。缔约过失责任制度不仅有利于缔约过程中当事人合理信赖利益的保护，降低合同风险，而且缔约过失责任制度的存在，使得诚实信用原则下先合同义务成为合同订立活动中当事人所必须遵守的规则，这对于规范社会经济秩序，实现法的正义有重要作用。
一、缔约过失责任概念的界定
关于缔约过失责任的概念，历来有不同的观点。王泽鉴教授将其概括为：于缔约之际，尤其是在缔约谈判过程中，一方当事人因可非难的行为侵害他方当事人时，应依契约法原则负责。[1]王利明教授说缔约过失责任是合同中的当事人一方因过失使合同未成立、或被撤销或无效造成了一方当事人信赖利益损害时要承担相应的赔偿责任。[2]笔者倾向认为缔约过失责任是在合同订立过程中，合同中一方当事人违反诚实信用原则下先合同义造成对方信赖利益损失时应承担的赔偿责任。
比较分析缔约过失责任的上述概念, 第一种观点将缔约过失责任限定在缔约阶段，范围过窄，忽视了合同无效或被撤销时的缔约过失责任；并且可非难行为的评价过于抽象，难以把握。第二种观点虽然没有限定在缔约阶段，但遗漏了当事人的故意行为，故意、过失均应成为缔约过失责任的归责依据。相比较而言，
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第三种观点更准确。它所说的是违反诚实信用原则下先合同的义务，比仅仅说是诚实信用原则下的义务更容易界定。作为合同法明确规定的缔约过失责任是法定情形, 不是意定的责任，不允许当事人协商，因此需要进行明确的限定。诚实信用原则范围不容易去界定，给予法官过大的自由裁量权，自由裁量权过大有可能出现权力寻租的现象，定义为先合同义务更能体现法定责任的要求，更加明确，更能说明在合同协商过程中要注意的义务。因此第三种观点符合缔约过失责任的定义要求。
二、缔约过失责任是否为独立民事责任之厘清
民事责任是指民事主体因违反民事义务或者侵犯他人的民事权利所应承担的法律责任。一般把民事责任分为违反合同的民事责任、侵权的民事责任、不履行其他义务的民事责任。[3]缔约过失责任是合同在缔结过程中的一方民事主体违反在合同中应尽的法定义务而造成另一方损害，应承担的民事责任，我们应将其归于属于不履行其他义务的民事责任。缔约过失责任也是债权发生的法定原因，在我国目前的债权请求权体系中，实质上已经与违约行为、侵权行为、不当得利、无因管理这些债的发生依据处于并列地位。
然而缔约过失责任是否应成为一类独立的民事责任还存在比较大的争议。违约责任、不当得利、无因管理、侵权责任是传统民法中民事责任的常见形式，缔约过失之债是在他们之后出现的。有不少学者主张将缔约过失责任归入侵权责任，因为在他们看来二者在许多方面存在共同点，比如他们都违反法定义务, 都要求实际损害, 都以过错为归责原则，一般情况下都是补偿性的责任。他们认为将缔约过失责任放入侵权责任体系中,不仅有理论上的依据, 而且有利于建立统一的责任制度。[4]现在大多数学者认为缔约过失责任与侵权责任差异很大,不应将其纳入侵权责任体系。缔约过失与其他的债的发生原因都有很大区别，其也不同于违约责任，即使它在合同法中予以规定，但从本质上来说其应是独立的一种民事责任。缔约过失责任应处于与违约责任和侵权责任相并列的地位，它处于二者的过度阶段，它的出现是来弥补合同法和侵权行为法的调整范围存在的漏洞，即在合同缔结阶段中当事人一方违反先合同义务造成一方当事人利益受损情形的处理。它是一项独立的债权制度，应该成为债法体系的重要内容，与违约责任、无因管理、不当得利、侵权行为共同构成债的发生原因，当事人一方在出现法定
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情形下可以依缔约过失责任制度拥有独立的债权请求权。缔约过失责任能否成为一项独立的民事责任，关键就是要比较分析缔约过失责任与违约责任、侵权责任的区别。缔约过失责任在责任发生前提、归责原则、责任承担方式和赔偿范围等都不同于违约责任。比较缔约过失责任与侵权责任，二者在归责原则、责任承担方式和赔偿范围界定也存在很大区别。
综上笔者认为缔约过失责任应成为一类独立的民事责任。根据法学原理，如果某人要承担一定的责任，则必然他肯定违反了某个法定的义务或约定的义务。缔约过失责任是一项法定责任，缔约过失责任人之所以要承担责任，是因为他违反了法定的先合同义务。法律之所以设定先合同义务，其目的不外乎在于平衡合同当事人双方的利益冲突，能够使合同这一交易的效率最大化。我们知道社会资源是有限的，浪费资源的行为是应该受到遏制的，缔约过失责任的设定体现这一点。双方当事人为缔结合约都花费了时间和金钱成本，如果因一方当事人的过错导致前面的付出都没有任何回报，反而面临很大的风险可能血本无归，这样交易效率低，造成了资源的浪费，设定缔约过失责任可以有助于这一问题的解决。在缔约过程中必须意思表示真实、不欺骗，遵守诺言，对合同中事项要尽必要的注意义务, 包括通知、照顾、协力、保密等义务，否则如果没有尽到合理注意义务导致合同不成立、无效、被撤销，则要承担缔约过失责任。缔约过失责任制度有自己的独立价值与功能，必不可少；另外也有自己独立的构成要件，自己的归责原则，自己的救济途径与手段，与侵权责任，违约责任存在明显的区别，应确立缔约过失责任独立的民事责任地位，赋予当事人可以依缔约过失责任享有的独立的债权请求权。
三、缔约过失责任之不足分析
（一）在立法上缔约过失责任缺乏明确的概念
缔约过失责任的概念在我国仅仅是学理上的概念，在立法上还没有明确的界定。没有明确的概念导致在司法实践中出现即使对相同的案件，不同的法院也有不同的认定。我国在缔约过失责任的表现形式采取列举的方式，这一方面难以全面适应不断变化的情况，另一方面列举的范围明显过窄。实践中的缔约过失责任往往只强调故意与恶意，忽视了过失的存在，但在实际生活中,由过失造成的缔约过失责任也比较多。无论是故意、恶意和过失, 都应承担缔约过失责任。
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（二）缔约过失责任的适用范围有待进一步扩大
我国合同法没有明确规定合同是否有效与承担缔约过失责任的关系，但我国目前实践中一般认为缔约过失责任适用范围是在合同不成立、无效、被撤销情形下。然而合同生效就不存在缔约过失责任问题吗？虽然我国学者大多数是不主张将缔约过失适用于合同成立有效的场合。但也有学者主张，如清华大学韩世远教授就认为，只要缔约过程中的缔约一方因过错违反了先合同义务致对方损害, 就应承担缔约过失责任,而不论合同是否成立、是否有效。[6]在我看来，不管合同是否有效，只要当事人在缔约过程中因过错违反了依据一般善良人应尽注意的先合同义务从而给对方造成信赖利益的损害，就应承担缔约过失责任。一般情况下，合同成立后，如果合同得到了履行，信赖利益的损失会从中得到补偿，因此不产生信赖利益损失的赔偿问题。但在某些特殊情况下，因合同中一方的过错使另一方信赖利益遭受了损失，而合同有效，受害方又不能根据违约责任和侵权责任要求对方赔偿，受损方则可以依据缔约过失责任请求信赖利益之赔偿。
（三）缔约过失责任的赔偿范围不明确
缔约过失责任所保护的不是非过错方的全部利益，也不是他的积极利益, 只是他的消极利益，这一制度只要赔偿能使原告能够重新回到缔约谈判开始之前的状态之中即可。[7]我国合同法仅规定缔约过失行为应承担损害赔偿责任，但对赔偿责任的具体范围一直没有明确的规定。自从缔约过失制度在我国确立以来，一直有两种赔偿范围的观点，一种是既赔直接损失，又赔间接损失。一种是只赔直接损失。在我看来，赔偿范围既应包括直接损失，也应包括合理的间接损失。一方面，缔约过失行为不仅导致受害人直接财产的减少，如已经支付的各种费用，如利息费和交通费，另一方面还包括受害人本应增加但因相对方缔约过失行为而未增加的可得利益的损失，如与第三人订立合同机会的丧失。根据法理分析，建立缔约过失责任的目的之一就在于弥补受害人的损失，如果因一方违反先合同义务造成他方丧失订约机会而受损害, 则不予赔偿有失公平, 也不利于维持正常的市场交易秩序。
（四）缔约过失责任中保密义务的规定需待完善
一方面《合同法》中缔约过失责任条款对于保密义务规定的范围过于狭窄，
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