一些人开始寻求阻止联邦法院损害其胜利成果，以保护或延续他们的政治利益。面对民主党人的这些努力，共和党人的回应是，把司法任命当作挑战新政和伟大社会体制的一种策略手段。
在分立政权和国会高度派性和分化的新宪法秩序下，什么样的法官才可能被任命到联邦法院中呢？从罗伯特·伯克（Robert Bork）到斯蒂文·布瑞尔（Stephen Breyer）的最高法院提名的运作中，我们可以清楚地看到答案。提名立场鲜明的法官可能政治代价高昂，至少当两党分掌参议院和总统时是如此。即便政权完全由一党控制，并且总统和参议院多数党合作，参议院的少数党也可能将提名转化为足以损害总统及多数党的政治问题；参议院多数支持可能并不足以使总统免于受到批准程序引起的政治曝光。因此行政当局可能很难评估提名立场鲜明的法官所带来的政治风险。正如马克·斯尔沃斯坦（Mark Silverstein）所说的那样，“当前的现实是，批准程序现在要求计算的政治变量如此复杂，以至于连最有经验且连任无忧的参议员也常无法预测这一行动的过程和结果。”126 任何理性的谨慎的总统或参议员都将因此更倾向于温和提名者，以避免潜在的麻烦：“在国家运转的政治和法律机构的格局，实际上保证了对任何提名都可能出现强有力的反对力量，因此当代总统提名法官的原则是完全杜绝，或尽量减少反对力量。”127 因为“个性突出会招致反对力量的动员”，128 因此新宪法秩序中独具特色的提名者将是所谓“深藏不露”的人，129 这些人缺乏反对者可以攻击的实质记录。130 斯尔沃斯坦概括了最可能的结果：“如果一名法官经验丰富，能力强，不引人争议，且赞成对联邦司法机构职能进行限制，那么他就是最好人选。”131 反过来，可能进入最高法院的法官宪法雄心不强，也有助于在总体上抑制新政治体制中的宪法雄心。132
对于下级法院提名来说也是如此。参议员们经常运用“搁置（hold）”并威胁诉诸冗长辩论，以反对那些他们认为和所谓的主流格格不入的提名者。133 据报道，司法部负责为克林顿总统处理提名的官员埃莉诺·艾奇逊（Eleanor Acheson）承认说，“行政当局将很不愿提名那些可能无法获得六十位参议员支持的人为法官，而六十票是终止冗长辩论的必需票数，”尽管在提名问题上进行
冗长辩论在历史上很罕见。134
这样的结果是，新宪政秩序的主流要比短短的二十年前更加保守，当时尼克松任命的法官们控制着法院；自由派法官对强烈自由立场的支持程度，比不上老一点的保守派法官对强烈保守立场的支持程度。有人调查了克林顿总统任命的初审和上诉法院法官对刑事司法和公民自由问题的立场，该调查显示，克林顿任命者尽管（也是情理之中）比里根和布什总统任命的法官更自由，但比卡特总统的任命者更保守。135 这些发现证实了克林顿总统不是约翰逊总统的继承者，而是里根总统的继承者。在结果上，大量的民主党总统任命者使得判决和实体宪法原则的有限模式制度化了，这构成了新宪政秩序的特色。
尽管新宪法秩序使得总统不大愿意提名立场鲜明法官，但总统有时可以衡量有争议提名的收益（例如，满足一个重要的选民群体）136 是否超过了吸引反对所带来的代价。条件适当的时候，受到共和党参议院支持的共和党总统能够提名一些很极端的保守法官到联邦法院，而且甚至是最高法院。虽然政治代价可能很高，但有时是值得的。137 然而，新体制的结构，意味着总统将很少做出这些提名。用斯尔沃斯坦的话说，司法提名从而很可能是， “经验丰富，能力强，不引人争议的。”138 民主党总统不可能任命象威廉·杰·布伦南（William J. Brennan）这样的法官；毕竟民主党总统也不会想这样做。139
3、 弹劾。——新宪法秩序的制度（分立政权以及党派对立的国会）导致了对克林顿总统的弹劾。甚至在选举结果似乎显示大多数美国人不赞成启动弹劾程序之后，高度派性的众议院仍然投票通过要求弹劾总统。140 同很多观察家一样，凯斯·桑斯坦（Cass Sunstein）教授认为弹劾事件是宪法性动荡，因为“弹劾只有在最极端的情况下才能启用，否则就会有重大的体制危险。”141 对这起弹劾的一个解释是，其结果已经确立了这样的原则，即弹劾的确应当仅仅在极端情况下才能运用。142
然而，还有另一种方法来审视弹劾及其结果。如我们所看到的那样，尽管民
主党在新宪政体制建立之时持反对立场，但克林顿总统还是采纳了该政治体制的政策主张。在克林顿1992年当选总统之后不久，斯蒂文·斯考罗耐克在其文章中就预测到，基于宪政体制的结构，有可能发生弹劾。斯考罗耐克认为，克林顿采取的“占夺策略”的“特点”是“培养独立政治认同，发展特别联盟，以及甘冒受辱于弹劾的高度风险。”143 克林顿这样的总统使得本党很为难，因为他把反对党的政策据为己有，并且出于显而易见的原因激怒了反对党。在这些情况下，很有可能一次失足就会导致弹劾，特别是当反对派认为总统来自党内的支持已经被占夺策略所削弱的时候，更是如此。
果然，正如该弹劾及其结果所显示的那样，弹劾不需要任何重大理由。对克林顿的弹劾看起来没有起到作为弹劾的什么影响。144 在克林顿被宣告无罪后不到六个月，一个主要的共和党人说：“我们总统搅乱了国会，得到了他想要的一切。”145 我们不把弹劾当作宪法危机，而是看成是一个“无害、无碍”的事件：一个高度派性且对立的众议院可以预见到弹劾将以失败告终，但为满足多数党的党派利益，仍然启动弹劾程序，但不会瓦解宪政秩序。146 与此相似，未来的总统们将看出推行占夺策略并没有什么大不了的风险：弹劾可能发生，但不会有什么严重后果。
在一个象1998年那样明显对峙的政权中——一个政党控制总统和参议院超过三分之一的议席，而另一个政党掌握众议院多数——弹劾可能经常发生，高度派性的众议院将把弹劾总统当作家常便饭，而参议院却不可能把总统赶下台。如果弹劾象这样正常化，那么可能最后就不会造成什么太大的混乱。147
4、 个人权利。——根据新政和伟大社会体制的宪法观点，仅将财产权利的一些背景规则与第一部权利法案及重建时期各项修正案相结合，无法充分地促进人的发展，因此国家需要制定第二部权利法案。148 种族隔离不得不通过大刀阔斧的国家政策加以取缔，以支持非洲裔美国人的热望；经济上的不平等不得不通过向贫困宣战（War on Poverty）加以消解；老年人的艰辛不得不通过向老人提供医疗保险等健康照顾加以减轻。
而新宪政秩序的雄心消磨，却出自对如何实现自由与繁荣的不同看法，从某种程度上，该看法要比新政和伟大社会秩序的更注重自由权（more
libertarian）。149 为保证自由和人类繁荣，只需对财产权利的背景规则进行少量调整。因此，新宪政秩序的特色在于，政府项目规模小，且目标温和：任何在医疗保险或养老保险中的缺陷和不足，都通过市场为基础的调节来加以解决，而不是通过雄心勃勃的再分配方案。150 与之相似，减少贫困的手段是保证穷人获得教育和培训，以使他们可以积极参加劳动力市场，而不是提供慷慨的公共救济。这样，尽管新宪政秩序仍然认为不能仅仅依赖财产的背景规则，但对其进行补充的方式改变了。而虽然新宪法秩序对先前体制的更大项目进行了渐进式调整，但似乎并未试图废除那些项目。
综合看来，这些特征显示，新秩序可能向温和的自由权主义
（libertarianism，与自由主义（liberalism）相区别，参见注149——译者注）的形式复归，而没有将自由权主义作为政治体制的一项组织原则。温和自由权主义获胜了，因为新体制中的政府完全无法做得太多，因此保留了很多原体制的残余。151
新宪政秩序与消磨的宪法雄心(下)
by 马克·图施奈著 彭亚楠译
（三） 一些限定
以上分析主要建立在新宪政秩序的一些普遍结构特征上。这些特征给各种政治活动家提供动力和机会，而无论其偏好、信仰或者价值观如何。尽管政治结果最终来源于个人选择，但作为第一步似乎有益的是，超越具体的个人选择，而把分析限定在结构之中，在这些结构里面，个人得以活动。152 直接诉诸偏好、信仰或者价值观可能是一条无助的捷径：诚然，当今的公共政策来源于议员们的保守偏好和克林顿总统较少的保守偏好之间的冲突，但这并不能捕捉到我所相信的新宪政秩序更为基本的那些特征。
