第二十一章 法律程序 第一节 法律程序概说 一、法律程序的科学内涵
从法学角度来讲，程序是从事法律行为作出某种决定的过程、方式和关系，其中，过程是时间概念，方式和关系是空间概念。法律程序就是这样的时空三要素构成的统一体，它是指人们进行法律行为所必须依据的法定的时间和空间上的步骤和方式。
法律程序的最基本分类是按法律行为的内容及其性质，把程序分为立法程序、行政程序、审判程序、调解程序、仲裁程序等。此外，根据对法律行为过程本身的价值评价，又可把程序分为正当程序和非正当程序两种。
现代程序理念强调法律程序不再是实体法律规范的附庸或辅助手段，而是一个具有独立价值的范畴。一方面，对法律程序的评价可以独立于对实体或者结果的评价，例如程序的正当过程本身就是一把尺度，“它的最低标准是：公民的权利义务将因为决定而受到影响时，在决定之前他必须有行使陈述权和知情权的公正的机会。”[①]另一方面，存在着不同于强求统一的特定价值判断和维护某种个人主观偏好的程序性价值，例如通过平等对话的正当过程达成合意及共识、确保判断和决定不偏不倚、容许价值多元主义等。总之，程序的独立价值和独立的程序价值结合起来，构成现代程序理念的两大基石。
但是，现代程序理念反对把与程序有关的价值还原为社会固有的道德规范、国家的实质性平衡和游移不定的群众舆论对结果的主观评价，更拒绝把实质正义置于形式正义或程序正义之上，从而赋予实体规范以优越性。“正是那种打着实质正义的旗号、占领了所谓道德高地的意识形态语言编码最容易导致人们发言能力的非对称化。这样的特定价值观一旦获得超越于程序性要件的话语霸权，势必使整个公共性话语空间逐步变得一锤定音、雅雀无声。”[②]
二、法律程序的历史起源
在法律发展史中，法律程序占有极为重要的位置，甚至国外有些法学家认为程序法比实体法产生得更早。但是，有法律程序不等于有正当程序，并非一切法律程序都是正当的，此中包含着价值问题。因此，今天主张要重视法律程序时的语义，其实不是笼统地指一般的法律程序，而是指正当的法律程序。
可以说，正当法律程序是英美法律中程序的最高原则。一般来说，人们把1215年英国大宪章作为“正当程序”出现的历史起源。大宪章之所以被称为伟大，最重要的是它在普通法历史中形成的程序所带来的各种利益，如众所周知的普通法院的诉讼程序、大陪审团提出
诉讼、依照国王的法律来审判、人身保护、免受垄断的侵害、非经议会同意不得征税等。[③1354年，正式出现了现代所说的“正当程序”条款，即“不依正当法律程序，不得对任何人（无论其财产或社会地位如何）加以驱逐出国境或住宅，不得逮捕、监禁、流放或者处以死刑。”这一条款首次以法令形式表述了英国著名的自然公正原则，后经历代国王的反复确认，到14世纪末成为英国立宪体制的基本标志。
在美国，“正当法律程序”这个术语起见于“美国宪法之父”麦迪逊起草的《权利法案》初稿，1791年正式引入美国宪法第五修正案，即“非经法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产。”1868年生效的美国宪法第十四修正案又沿袭了这一术语，用以直接针对州政府、州政府官员和地方政府不得任意侵犯公民个人权利。 三、法律程序的一般功能
自近代以来正当程序的理念被提出，法律程序的正当性逐步成为英美法律中有关程序的最高原则，它表现了许多独特的作用：
1. 正当程序是权利平等的前提。英美法中有“程序优于权利”的原则，亦即程序早于权利，权利基于程序而产生，权利保障主要依靠程序。那么，程序是如何保证平等的呢？现代生活中具体的人和事，与抽象的法律规则之间存在着差异和距离，这给法律适用造成一定的难度。法律适用就是对抽象规则与具体行为的认同过程，这个过程的高度同一性有赖于正当程序的保证。
2. 正当程序是权力制衡的机制。法治社会的国家权力应当受到法律的严格约束，而法律程序是其中不可或缺的一种约束机制。正当程序的抑制、分工、间隔等功能，有助于对权力进行制约。在社会经济生活要求国家自由裁量权相对扩大的今天，实体法规则的控权功能有所缩减，因此程序控权的功能大为增长。正当程序以其特有的功能补充了实体法规则权力的不足，达到了权力与权利的平衡、效率与自由的协调、形式合理性与实体合理性的结合。 3. 正当程序是解决纠纷的保证。正当程序总是能够使纠纷及时、有效、公正、合理地得以解决。相反，偏私或不合理的法律程序往往使纠纷的解决出现这样那样的情况：当事人在程序中就感到有不公正因素；当事人在程序过程中尚未消除暴力的直接冲突；当事人为纠纷解决花费了不必要的时间、金钱和精力，当事人在处理结果面前仍有遗留的纠纷或由处理结果引起的新的冲突和矛盾。因此，正当程序能够保证纠纷真正得到解决，从而实现实体公正。
4. 正当程序是权力实现的手段。其一，正当程序是权利义务实现的合法方式或必要条件，它能促使权利被实际接受，义务得到切实履行；其二，正当程序通过对权力的约束和控
制来保障人权，它是以权力制约和权利本位为特征的，通过权力制约实现实体权利。此外，正当程序既是纠纷解决的重要途径，也是对权利的一种有效的补救手段。
5. 正当程序是法律权威的保障。法律权威固然需要国家强制力来保证，但是这种强制力有可能使法律权威异化为粗暴的威力。正当程序的意义就在于，通过法律执行的各种程序过程，使人们体会到法的公正和神圣。正当程序给人以油然而生地对法律的好感、敬意和信心；相反，不正当的程序却引起人们对法律的厌恶、轻蔑和怀疑。人们对公正的理解和对法律权威的体验，首先是从“能够看得见的”程序形式中开始的。 四、法律程序在当代中国
众所周知，中国古代是一个千年独尊儒术的国度，强调人的主观方面，而不是行为方式；强调的是道德自律，而不是规则约束；强调的是人际和谐，而不是形式公正；强调的是权力自上而下的集约化管理，而不是权利本身自下而上的规则之治。凡此种种，均与正当程序的制度设计形如圆凿方枘。因此，怎样把程序话语引入中国，并使之周流不息、渗透实践，是为当下中国面临的最关键的问题。
将现代的正当程序理念引入中国者，首推日本神户大学法学院季卫东，1993年其发表的《论程序的意义》一文掀起了国内关于法律程序的一场影响极为深远的学术大讨论。[⑤]此后，包括朱苏力、冯象、左卫民、李浩、孙笑侠、陈瑞华、刘荣军、张卫平等一批优秀学者，从不同角度对这一问题或给予声援、论证，或进行质疑、反诘。但不容申辩的是，这场学术讨论客观上有力推动了中国的法治发展进程，在立法、司法和行政等各个层面引起了持续性发酵效果，甚至可谓之革命性影响，不仅成为国家机关号召的一部分，而且关于程序的重要性也已成达跨学科的共识。
可是，现实中的法律程序在接受公众评价时，仍不断陷于迟疑、飞白和晦涩，在规范动员乃至实践施行中，常常被有所保留或附带一定的前设条件，甚至不乏随意践踏明文规定之情形。所以，法律程序仍然是个值得继续研究的重大问题。
第二节 正当程序的基本框架 一、正当程序的主要原则
有关调查和实验的数据表明，对程序是否公正的主观体验，是决定对结果是否满意的态度的最主要因素。现代正当程序至少应当遵循以下四个底限正义原则：
1. 决断中立原则，即决断者应在发生争议的各方参与者之间保持一种超然和无偏袒的态度和地位，而不得对任何一方存有偏见和歧视，给予各方参与者以平等参与的机会，对各
方主张、意见和证据予以同等的尊重和关注。这一原则旨在通过抑制决断者的偏见和给予各方平等参与的机会，使各方受到公正的待遇，不致于产生预断和偏执，从而作出错误决断。它具体表现为：（1）决断者不应是与案件结果或争议各方有任何利益或其他牵连的人；（2）决断者主观上不应存有任何支持或反对某一方参与者的偏见；（3）各方参与者在争议处理过程中拥有平等的机会、便利和手段；（4）决断者对各方意见和证据给予平等的关注。 2. 过程正当原则，指决断者在争议处理过程中必须符合合法性和合理性的基本要求，而不能是任意和随机的。程序正当能使各方参与者有机会获知程序的进程、决断的结论及其形成的理由和依据，从而让人确信受到了公正对待。它具体表现为：（1）决断者据以裁判的事实必须经过合法、合理的证明；（2）决断者在裁判前必须进行冷静、详细和适当的评议；（3）决断者的裁判必须以法庭调查和采纳的所有证据为根据；（4）决断者应明确陈述其据以制作裁判的根据和理由。（5）当决断者并非一个人时，即使是少数意见，也应当明确地告知争议各方，而尽量排除所谓“民主就是多数人对少数人的暴政”的弊端。
3. 程序参与原则，就是那些权益可能受到决断影响的人，应当有充分机会参与争议处理过程，并对决断结果发挥有效影响。一个人在对自己利益有影响的决断形成之前，如果没有机会提出自己的主张和证据，不能与其他各方及决断者展开有意义的辩论、证明和说服，就会产生强烈的不公正感，因此，没有这一原则的保障，程序正当性也无从谈起。它的具体要求是：（1）程序参与人应在决断作出过程中始终到场；（2）程序参与人应当富有意义地参与裁判的制作过程；（3）程序参与人有充分的机会参与决断过程并有效影响其结果；（4）程序参与人应在参与过程中具有人格尊严，并受到人道对待。
4. 决断理性原则，指所作出的决断必须沿循理性和审慎，结论对于争议处理具有唯一的决定性作用。这一原则有助于决断者严格依照法律确定的程序，对争议各方所提出的主张和依据给予全面审查，并按照法定次序进行优选，从而准确地发现案件的事实真相。基本要求有：（1）决断须产生于所有审查活动全部结束之后，而不能在审查之前或审查过程中形成；（2）决断须建立在他们在审查过程中对争议事实和法律适用问题所形成的理性认识基础之上，而不是他在审查活动之外所产生的预断、偏见或传闻的基础上；（3）决断须以各方程序参与者在审查过程中所提出的有效意见、主张和证据为根据，而不能任意地将一方或多方参与者的观点和论据排除于决断依据之外。 二、正当程序的构成要素
就绝大多数程序而言，正当程序必须具备以下五项最基本的构成要素：[⑥]
1. 分化在正当程序中占据重要位置。程序本身的首要因素就是完成角色分化，把一定的
