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因为不存在没有民法总则的国家,只有存在另种类型的民法总则的国家!
两者却各行其道。对它们的发展趋势的简单描述就是:总则越来越民法化,序题越来越跨部门法化。尽管如此,两者的基本精神却是一致的:都是对民法的超部门法性质的见证,它的一些规定的涵盖范围从来不限于民法自身,而是像一个帝国主义分子一样,总是力图把自己的规则推广适用于其他一切法律门类。如同潘德克吞体系中的总则有学说上的和立法上的之分,拉丁法族国家的序题存在同样的区分,就此至少可以《法国民法典》的序题为例说明之。在其草案中,序题规模庞大,由6 章构成,规定法和习惯的定义、公法、私法及其他法律的定义等,但在讨论中,这样的处理遭到强烈反对。反对者认为,学说与立法应分开,6 章中的多数内容属于学说。反对者的意见被立法机关采纳,因此,《 法国民法典》颁布时的序题只规定了“一般法律的公布、效果及适用”等内容,仅有8 条。 [17]但这些内容的适用范围也是不限于民法的,表明了民法在诸法律部门中的龙头老大地位。
其次要说的是,没有总则的国家的民法理论中大多有总论,对此有法国、阿根廷、意大利的例子,而且这个总论的内容不限于立法上序题的内容,而且还包括了对民法基本要素概括的内容,由此产生了
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立法与学说的背离。发生这种背离的原因各不相同,让笔者从法国开始说明之。
《法国民法典》没有总则,只有前文已述及的序题,但法国民法学却有总论,对此可以法国比较权威的马赛尔·普兰尼奥尔(Marcel Planiol) 的民法教科书《民法要论》为例。它没有“总论”的概括标题,但存在这样的逻辑单元。该单元由“导言”和“一般原则”构成,前者分为如下5 章:第1 章“法的一般”,第2 章“革命前的法国民法”,第3 章“法国法在革命期间和帝政期间的更新”,第4 章“法典编纂之后的法国民法”,第5 章“主要的外国的民法”;后者分为“法律的一般理论”、“法律行为的一般理论”和“证据的基本概念”3 个部分。其中,第一部分分为7 章,分别为:第1 章“法律的定义和性质”,第2 章“法律的不同类型以及它们间的层级关系”,第3 章“法律的制定”,第4 章“法律适用的地域范围”,第5 章“法律的解释”,第6 章“法律的废除”,第7 章“法律的适用期间”;第二部分分为6 章,分别为:第1 章“意思”,第2 章“法律行为的形式”,第3 章“法律行为的自由性”,第4 章“法律行为的相对效力”,第5 章“法律行为的样态”,第6 章“无效”;第三部分只有唯一的一章,无标题。? [18]该著作接下来论述的是人法。对于以上总论的内容,我们可以说,它包括了立法上序题的内容,也包括了对民法要素的一定概括,即对法律行为的概括。作者之所以没有对法
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律行为主体和客体进行概括,是因为可能他认为这样做有重复的问题,即不仅会在总论部分论述主体,而且还会在人法中作同样的论述。无论如何,法国式的民法学总论与德国式的民法学总论比较起来,给人强烈的“非民法印象”,而且多了一个证据部分。普兰尼奥尔对民法学总论的这种处理在法国并非个别现象,他的学生希贝尔( Georges Ripert) 以其老师的教材为蓝本写成的教材基本维持了蓝本的结构,仅仅增加了对民法基本要素进行提炼的内容。在“民法制度”的题名下,他研究了“权利所属的人”、“家庭”、“财产的所有权”、“法律行为”、“权利和义务”、“证据的一般理论”等问题,比德国式民法学总论概括的民法要素要多不少。? [19]雅克·盖斯旦等著的《法国民法总论》 [20]就给人一种谈非民法内容太多的印象,与我们习见的民法学总论内容可以说是大相径庭。 [21]
这样的学说上的民法学总论的设置据说受自德国的影响。《法国民法典》于1804 年颁布后,海德堡大学教授扎恰利亚·冯·林根塔尔和卡尔·萨洛莫在4 年后就出版了《法国民法手册》,1853 年出第5 版,1875 年出第6 版,1886 年出第7 版,1894 年出第8 版,每版内容都有扩充。如果说第1 版的体系安排基本依顺的是《法国民法典》的话,那么,每版的体系对这一研究对象的体系都有所偏离,到了第8 版,该作品的体系已经大大背离了《法国民法典》的体系了。后者的体系是人、所有权及其设定、取得财产的各种方式;前者却是
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一个长长的导言之后的七编制:第1 编,权利之一般;第2 编,物权;第3 编,质权与优先权以及留置权;第4 编,债权;第5 编,家庭法;第6 编,继承法;第7 编,设立施舍,遗赠与赠与。? [22]这一体系是潘德克吞体系的变种,不过把物权编和继承编各自拆为两编而已。“权利的一般”在潘德克吞体系的发展史上是总则的前名称,而这个长长的导言所讲的是“法的一般”(法国法的历史、渊源、民法的相邻法律部门等) ,因此,这一“导言”和第1 编合成了一个德国式的民法总论。未料法国人对德国人的这一整理十分喜欢,邻近海德堡的斯特拉斯堡大学法律系主任夏尔·奥布里(Charles Aubry) 与其同事夏尔·劳(CharlesRau) 把德国同行的这一著作译成法文(巴黎,1839 - 1846 ,6 卷) ,并持续翻译其在德国出的新版本。到1856 - 1858 年出第3 版时,奥布里和劳停止了翻译性质的工作,改为写作,出版了《根据扎恰利尔的德文作品的法国民法教程》。到1897 年该书出第5 版时,他们把书名改为《根据扎恰利尔方法的法国民法教程》,当然采用了扎恰利尔的总则结构。该书是在19 世纪法国的司法和大学教学中最有影响的著作。? [23]在很大程度上正是由于这本著作,立法上没有总则的法国民法在学说上却有总论。
适用至今的1871 年《阿根廷民法典》也没有总则,只有序题,它分为两题:第一题是“关于法律”,表面上看,这是一套关于法的一般理论的规定,实际上,除了这部分内容外,还包括关于冲突法的规定;
