【良心干货】知识产权案件办案律师应该掌握的实务要点汇
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作者：李骞律师 广东广信君达律师事务所 知识产权案件相对传统民商事案件以及行政和刑事案件来说算是律师行业的新业务，自2013年11月12日十八届中央委员会第三次全体会议确立了“加强知识产权运用和保护，健全技术创新激励机制，探索建立知识产权法院”的改革方向后，保护知识产权的政策已经变成了国家层面的具体行动。目前北京、上海、广州已经成立了知识产权法院，专门处理涉及专利、植物新品种、集成电路布图设计、技术秘密、计算机软件的第一审民事和行政案件、涉及驰名商标认定的第一审民事案件、以及不服基层人民法院第一审著作权、商标、技术合同、不正当竞争等知识产权民事和行政判决、裁定提起的上诉案件。一、办理知识产权案件的特点和难点知识产权案件不同于其他民间借贷、人身侵权等普通民事和刑事案件，笔者在办理知识产权案件的实务操作中深感由于所涉及领域的专业化程度较高，维权成本高，维权举证难，维权收益低。这三维总结，决定了权利人轻则不动，一旦启动维权，对律师的期望值则成倍加强。在办理案件过程中除了证据保全、诉讼禁令等程序启动难之外，专利特征等同、商标混淆可能性、著作权的实质性近似又是何等主观，飘忽不定，权
利人举证责任有多大，只有经历过的人才会深有感触。所以在办案过程中要求律师既要对诉讼法里的相关程序和实体法相关法条了如指掌，还要对所涉及领域的相关专业知识有一定的理解，需要具备能精准把握相关证据证明力的基本能力，才有可能办理好此类案件。所以许多代理知识产权案件的律师一般都具有理科或者工科的专业背景，有较高的业务水平和相当的专业知识，否则很容易说错话，或根本满足不了客户对律师的法律要求。
在实践中，涉及知识产权领域纠纷的客户往往都是这个领域的专家，如果作为律师不懂或者懂得不比他多，客户很难把业务交给他不信任的律师。所以作为知识产权律师应当要善于总结知识产权案件的规律和特点，并将其上升为自己的办案规则。专利纠纷案件是有规律可循的，无论出现多少案件，其内在规律性是一致的。在整理总结这些规律时，就会逐渐形成自己的办案思路，而善于把这些规律性的东西总结起来并运用到下一个案件中是律师操作知识产权案件的一个重要成功秘诀，尤其对常见的专利、商标、著作权的基本知识，原理、基本法律原则应该做到胸有成竹，先要成为专家或者业内人士，其次才是律师。二、知识产权律师办案技巧笔者在参与办理知识产权侵权案件的实务操作中，深感此类案件专业性强，工作量大，压力大，典型案例也比较突出。无论是结合当前加强知识产权司法保护的司法政策背景，还是落
实到案件具体证据本身，举证难是诉讼过程中最难攻克的堡垒，其主要体现为收集侵权证据难和收集索赔证据难两个特点。而审判力量薄弱、人身风险大等非法律原因有时也是维权难真正的症结所在，笔者前几日经同业好友的邀请参加了广州知识产权协会2015年度典型案例报告会，对于会上讨论的相关软件行业的专利侵权的案例映像尤为深刻，根据这次参会的感悟并结合根据近些年我们所承办的专利侵权案件，总结一些常见的诉讼策略如下，以供同行参考。 (1)充分运用“接触+相似”原则：“接触+相似”原则是参照我国反不正当竞争法第十条内容，在司法实践中，作为审判经验逐渐形成的认定商业秘密侵权的原则。“接触”是指被告（一般指侵权方）有机会看到、了解到或感受到原告享有版权的作品。一般说来，原告作品的广泛传播，或者说公众有机会接触到作品，都可以推定被告接触了原告的作品。此外，即使作品没有公开传播，但如果是由原告专门提供给被告的（如雇佣关系、出版发行关系），也可以推定被告接触了原告的作品；“相似性”是指被告的作品与原告的作品相似到这样一种程度，除了解释为复制，不可能有其他解释。 (2)充分利用举证责任中举证责任分配规则—举证责任倒置如果发生被告（如雇佣关系、出版发行关系）的行为侵害单位著作权与商业秘密权时，建议单位首选以侵害商业秘密纠纷的案由起诉立案，会更有利于保护企业权力。在办理案件
的实务过程中往往并不需要比对侵权产品的相识度达到多大比例，即可以有机会认定被告为侵权。被侵权方（一般为原告）只要证明如下三点即可完成初步的举证责任：一、被告对商业秘密有所接触，二、被告的产品与原告的产品实质相同；三、这种客体的实质相同与被告的接触具有法律上的因果关系；一般完成以上三点的证明，举证责任即发生转移，转由对方即被告举证其技术的“合法来源”，即客体实质相同的原因，此时，被告必须证明客体的实质相同与其接触无关，于是这就存在两种可能：一、被告是自行研发的；二、被告借鉴了其他合法来源，如果被告不能完成上诉举证，就可认定为侵权。
(3)诉前准备与证据保全技巧由于知识产权案件的客体是一般为非物理的虚拟的“物”，因此与物权相比，知识产权的独占性明显较弱且极易受到侵害，并且一旦遭到破坏，很难能够被“恢复原状”。所以如何收集对方侵权证据是此类案件中的难点，也是重中之重，笔者在办理此类案件中一定会预先有针对性的做好各种预案再向法院申请诉前证据保全，所以诉前准备工作一般分为如下六步：第一步、争取从公开渠道获得侵权产品，在必要的情况下建议公证获得侵权产品的过程。
第二步、和专业人士一起调查分析源代码的存放位置，并预先了解被告公司内部情况包括人员、办公室结构以及地理位
