定情形下受害人因举证不能而使权利得不到救济”的制度目的,我们倾向于认为,在委托理财案件中,在归责原则方面,应适用过错推定责任原则;在举证责任分配方面,应采用举证责任倒置规则。具体而言:
1.举证责任倒置的主体:因受托人和监管人处于信息优势地位,故举证责任倒置的主体应是:委托理财合同或者委托监管合同中的受托人、监管人、证券公司、期货公司等。
2.举证责任倒置的对象:虽然过错推定原则主要是针对过错的认定问题,而不应包含因果关系的推定,但由于过错推定原则的适用以因果关系的存在为前提,“在因果关系不确定的情形下,因果关系本身也需要通过推定予以认定”(参阅王利明:“论过错推定”,载于《民商法研究》第1辑,法律出版社2001年版,第689页)。因此,举证责任倒置的对象亦应当包括过错和因果关系两个事实要件。
3.举证责任倒置的分配:受托人应对其进行资产管理过程中不存在过错、其过错与委托资产损失之间不存在因果关系承担举证责任。监管人应对其在监管过程中不存在过错、其过错与委托资产损失之间不存在因果关系承担举证责任。
(五)委托理财案件审理中的释明问题
在委托理财案件审理中,人民法院可行使两种释明权:其一,当事人的列置;其二,诉讼请求的变更。
1.当事人的列置。原告在起诉时未将受托人列为被告的,人民法院可从法律关系的构成和案件审理的实际需要出发,要求原告将受托人追加为共同被告或者第三人。在作为企业法人的受托人已停业的,人民法院可要求原告将受托人企业的出资人追加为共同被告或第三人。
2.诉讼请求的调整。很多案件的原告从保全诉讼利益出发,往往向有经济实力的被告提起诉讼,或者要求负有账户监管责任的证券公司承担全部的资金亏损赔偿责任,或者要求证券公司与受托人一起承担连带赔偿责任。对于此类情形,不宜简单地予以支持或者驳回,而应根据法律关系的构成和具体情况向原告释明:在原告追加受托人为当事人参加诉讼的基础上,要求受托人与证券公司各自承担相应的赔偿责任;或者在受托人与证券公司均有过错的前提下,要求受托人承担主要的赔偿
责任,由证券公司承担补充赔偿责任。通过行使释明权来调整诉讼请求,既符合法律的规定,又能保证原告诉讼利益的实现。
三、关于委托理财合同的效力
(一)三种代表性观点
关于委托理财合同效力问题,不仅理论界见解不一,实务界亦众说纷纭。分歧主要围绕着委托理财是否为金融机构专营或者是特许经营之业务、受托人是否必须具备资质这两个因素而展开,并形成否定说、资格说和区分说三种观点:
1.否定说。该观点认为,鉴于委托理财业务应是一项需要获得行政许可的金融业务,有必要对受托人的身份进行适当限定,并对受托人提出一定的准入要求。尽管现实生活中存在大量非金融机构所从事的委托理财活动,但从政策引导和规范发展及防范风险的层面出发,不宜将上述主体的委托理财活动合法化。
2.资格说。该观点主张,证券公司从事资产管理业务乃合法行为,并已建立起基本规则和秩序。实践中一些证券公司从事客户资产管理业务出现若干偏差,实属发展过程中之正常现象,并不影响证券公司客户资产管理业务的合法性,亦不能改变委托理财合同之性质。资产管理业务乃特许业务,根据有关法律、行政法规和证监会的监管规定,证券公司从事委托理财业务应取得业务资质,否则应认定合同无效。根据中国证监会关于风险控制和内部控制的规定,绝对禁止分支机构(即营业部)从事资产管理业务,故分支机构在未经授权情形下签订的委托理财合同应被认定无效;否则,可能形成分支机构可以从事委托理财业务的误导并削弱证券公司对分支机构进行管理的权力和风险控制的能力。
3.区分说。该观点认为,应依据受托人的情形将委托理财划分为两类:金融机构法人委托理财和非金融机构法人(或自然人)委托理财。在受托人系金融机构法人之情形,因证券法明确禁止证券公司全权受托理财,且央行和证监会对金融机构法人委托理财业务存在资质方面的要求,故未获得资质的证券公司等金融机构法人从事的委托理财业务,应认定无效。在受托人是非金融机构法人(或自然人)的情形中,由于现行法律、行政法规并未对其从事委托理财活动作出禁止性规定,且依据行政许可法等相关法律之精神,将委托理财认定为金融机构专营或特许经营的依据并不充分,因此,对金融机构之外的自然人、法人及其他组织从事的委托理财业务,不宜轻易认定合同无效。

